Abmahnmissbrauch wirksam bekämpfen

Einige Anmerkungen zum Referentenentwurf des BMJV für ein Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs – eigener Lösungsvorschlag

Von Dr. Reiner Münker

Beitrag als PDF (Download)

Am 11.09.2018 hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) einen Referentenentwurf (RefE) für ein Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs veröffentlicht. Damit greift die Regierung eine Vereinbarung aus dem Koalitionsvertrag auf. Die Initiative des BMJV ist zu begrüßen, zumal schwarze Schafe das gesamte zivilrechtliche Schutzsystem des UWG in Misskredit bringen. Ebenso zu begrüßen ist das ausdrückliche Ziel des RefE, den „Abmahnmissbrauch zu bekämpfen, ohne die Interessen der in diesem Bereich tätigen seriösen Akteure unbillig zu behindern“. Nach Analyse des RefE verfestigt sich aber die Einschätzung, dass dieses Ziel mit den vorgeschlagenen Regelungen nur sehr unzureichend erreicht werden kann. Es ist zu befürchten, dass mit den bisher geplanten, zahlreichen kleinteiligen, zum Teil doch sehr bürokratischen Einzelregelungen eine einfache und wirksame Eindämmung schwarzer „Abmahn“-Schafe nicht wirklich nachhaltig erreicht werden kann. Stattdessen werden – auch für alle seriösen Anspruchsteller – die bewährten und wirksamen Mechanismen der Rechtsdurchsetzung im UWG verbürokratisiert und aufwendiger. Das Kernproblem des RefE liegt darin, dass er schrotschussartig zahlreiche Detailregelungen normiert, die jeweils zu zahlreichen Einzelprozessen wegen unbestimmter Rechtsbegriffe führen werden und damit das Risiko nach wie vor zunächst beim Abgemahnten belassen.

Kritisch betrachtet: der Referentenentwurf

Nur beispielhaft soll hier auf einige kritische Punkte des Referentenentwurfs eingegangen werden.

Der Ansatz des Referentenentwurfs, auch eine Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände einzuführen (§ 8a), ist grundsätzlich richtig. Die aufgestellten Kriterien, mit denen unseriöse Verbände von der Liste der „qualifizierten Wirtschaftsverbände“ fern­gehalten werden sollen, erscheinen aber bei genauer Betrachtung als unpraktikabel und nicht aus­reichend. Das Eintragungskriterium „Mitglieder mindestens 50 Unternehmer …“ funktioniert ausschließlich bei Branchen-, Fach- oder Berufsverbänden. Nur sie können – zum Zeitpunkt der Eintragung beim Bundesamt der Justiz – eine derartige Zahl von Wettbe­werbern auf dem gleichen Markt darlegen und nachweisen. Wettbewerbsverbände, die branchenübergreifend tätig sind, können dies im Zweifel nicht. Auf welche „Branchen/Mitbewerber“ sollte das prüfende Amt hier zurückgreifen, ohne auf den streitigen Einzelfall abzustellen (der ja zum Zeitpunkt der Prüfung noch gar nicht vorliegt)? Zudem gibt es Branchen, in denen sich nicht einmal 50 Wettbewerber finden lassen (etwa Airlines, Telekommunikationsanbieter, Drogeriemärkte oder Baumärkte).

Nach dem jetzigen Wortlaut besteht daher die Gefahr, dass seriöse Wettbewerbs- und Wirtschaftsverbände außen vor bleiben, schwarze Schafe, die sich lediglich auf ein bestimmtes Feld (etwa Onlinehandel) konzentrieren, entgegen der gesetzgeberischen Intention aber in die Liste aufgenommen werden könnten.

Die in § 8a Abs. 2 Nr. 3 UWG-RefE genannten Krite­rien sind grundsätzlich richtig und heute von der Rechtsprechung anerkannt. Die Eintragungsvoraussetzungen sind allerdings abstrakt und ohne kon­krete Prüfungsanhaltspunkte normiert, so dass unklar bleibt, wie und wonach das Bundesamt die Nr. 3a und 3b prüfen und bewerten soll. Dies ist schon der Rechtsprechung im Rahmen der Missbrauchsprüfung des § 8 Abs. 4 UWG enorm schwergefallen. Dass allein die Verlagerung der Prüfung dieser Kriterien vom Gericht auf das (von der Materie wesentlich weiter entfernte) Bundesamt für Justiz den Abmahnmissbrauch eindämmen kann, erscheint zweifelhaft.

Wichtiger und zielführender als die verklausulierten Ansätze in § 8a des RefE sind in diesem Zusammenhang folgende Kriterien, die letztlich auch eine qualitativ ausreichende Rechtsdurchsetzung sicherstellen:

Die Mitgliedsbeiträge müssen derart bemessen sein, dass sie den Verband in die Lage versetzen, satzungsgemäß tätig zu werden. Sie dürfen nicht derart niedrig sein, dass sie einen „Scheinbeitrag“ darstellen. Die „Einnahmen“ aus Abmahnpauschalen und Vertragsstrafen müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den Einnahmen aus Mitgliedsbeiträgen stehen. Für beide Punkte ließen sich Schwellen und Quoten festlegen.

Der Verein muss jährlich eine nachvollziehbare Berechnung der geforderten Aufwendungsersatzpauschale vorlegen.

Der Verein muss zur Geltendmachung der Ansprüche über eigene Juristen verfügen, die die notwendigen Abmahnungen erstellen. So verlangt es seit Jahren schon die Rechtsprechung.

Der Verein soll nicht nur Abmahnungen aussprechen, sondern nachweislich Beratung und Informationen über die Rechtslage erteilen.

Jeder Verband muss seine Mitgliederliste jederzeit aktuell veröffentlichen/veröffentlicht halten. Es überrascht und ist vollkommen unverständlich, warum auf dieses einfache und klare Kriterium im RefE verzichtet wird. Es sollte selbstverständlich sein, die Mitgliederliste eines Verbands zu veröffentlichen. Genau an dieser Stelle verstecken sich doch die unseriösen Akteure der Abmahnszene.

Das geplante Verbot der missbräuchlichen Geltendmachung von Ansprüchen (§ 8b RefE) ist nicht wirklich geeignet, die Rechtslage für Abgemahnte nachhaltig zu verbessern und somit missbräuchlichen Abmahnungen entgegenzuwirken. Die neu vorgesehene Vermutungsregel (§ 8b Abs. 2 RefE) bringt nur auf den ersten Blick eine Erleichterung. In der Praxis wird jeder kleine abgemahnte Gewerbetreibende nach wie vor die in den Ziffern 1 bis 5 normierten Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutung darlegen und beweisen müssen. Die in Nr. 2 und 3 an „überhöhte“ Streit- und Gegenstandswerte sowie Vertragsstrafen anknüpfenden Regelungen enthalten zudem nicht die klaren und einfachen Indizien für einen Missbrauch, die sie vorzugeben scheinen. Ob Streitwerte und Vertragsstrafen angemessen sind, kann nur im Einzelfall entschieden werden – zahlreiche Prozesse mit ungewissem Ausgang sind vorprogrammiert.

­
Auch § 8b Nr. 4 RefE, wonach die Missbräuchlichkeit zu vermuten ist, wenn „eine vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung erheblich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht“, dürfte Probleme bereiten. Der erfahrene Praktiker des UWG weiß, dass die Tenorierung des Unterlassungsanspruchs zu den schwierigsten Aufgaben gehört. Regelmäßig wird an diesem Punkt vor Gericht nachgebessert. Um der Gefahr des Vorwurfs des Missbrauchs zu entgehen, kann nur empfohlen werden, der Abmahnung in Zukunft keine vorformulierte Unterlassungserklärung mehr beizufügen. Im Zweifel wird der Unternehmer kostenpflichtigen Rechtsrat suchen müssen, um seine Unterlassungserklärung zu formulieren.

• 13 Abs. 4 RefE normiert zwei Ausnahmetatbestände, bei deren Vorliegen der Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist. Das klingt auf den ersten Blick ver­lockend, aber auch hier steckt der Teufel wieder im Detail und wird angesichts des vollkommen unbestimmten Merkmals in Nr. 1 (Beeinträchtigung in „nur unerheblichem Maße“) im Ergebnis zu zahlreichen Gerichtsverfahren führen – und damit zu erhöhten Prozessrisiken des Abgemahnten. Dass die nun geplante Norm Verbesserungen bringt, das heißt, dass eine Vielzahl der abgemahnten Verstöße als nur „unerhebliche Beeinträchtigung“ gewertet werden kann, ist zweifelhaft. Die Zahl der BGH-Entscheidungen, in denen ein Verstoß gegen Marktverhaltensregelungen (auch Informations- und Kennzeichnungspflichten) als nicht oder nur unerheblich beeinträchtigend eingeordnet worden ist, dürfte äußerst gering sein (dagegen spricht schon die Einstufung als „wesentlich“ durch die europäischen Richtlinien). Die gutgemeinte „Hilfe“ des Gesetzgebers wird den Abgemahnten leicht auf die „falsche Spur“ setzen und er einen Rechtsstreit riskieren in der falschen Hoffnung, sein Verstoß werde als „nur unerheblich“ eingeordnet. Sie gibt damit auch dem Abgemahnten „Steine statt Brot“, weil er sich auf einen Rechtsstreit einlassen muss zur Klärung der Frage, ob der Verstoß unerheblich ist. Eine zielführende und leichte Lösung gegen Abmahnmissbrauch kann so schwerlich erreicht werden. Im Übrigen besteht bereits nach materiellem Recht hinreichender Schutz mit der gleichen Zielrichtung: Nach § 3 Abs. 2 UWG müssen unlautere Handlungen gegenüber Verbrauchern geeignet sein, deren Verhalten wesentlich zu beeinflussen; nach § 3a UWG müssen Verstöße geeignet sein, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen; irreführende Handlungen nach § 5 UWG sind nur dann unlauter, wenn sie geeignet sind, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer Handlung zu veranlassen, die er andernfalls nicht vor­genommen hätte.

Eigener Vorschlag:
zweiteiliges Lösungskonzept

Bei genauer Beobachtung des Phänomens „Abmahnmissbrauch“ lässt sich der Hauptunmut in der Praxis, betreffend Abmahnungen, sehr fokussiert auf den Onlinehandel und das Internet begrenzen. Die weitere Eingrenzung des Problems betrifft die mit den – zum Teil auch unseriösen – Abmahnungen geltend gemachten Vorschriften: Es handelt sich stets in der Masse um formale Informations- und Kennzeichnungspflichten rund um den Verbraucherschutz. Beides zusammen lädt ein, hier massenhaft tätig zu werden. Kern des Problems war dabei stets nicht, ob die Abmahnung insoweit berechtigt war/ist, also tatsächlich ein Verstoß gegen Verbraucherinformationspflichten gegeben ist oder nicht (die allermeisten Abmahnungen dürften in der Sache materiellrechtlich angesichts der überbordenden Informationspflichten durchaus berechtigt sein). Beklagt wird vielmehr, dass im Grunde „jeder Hinz und Kunz“ berechtigt ist, als angeblicher Wettbewerber im Internet mit einem Anwalt derartige Verstöße massenweise geltend zu machen.

Aus dieser fokussierten Eingrenzung des tatsächlichen Problems heraus schlagen wir ein zweiteiliges Lösungskonzept vor, mit dem effektiv sicherlich 90% der bemängelten Probleme abgestellt werden können. Es bedarf zweier einfacher und klarer, aber eben auch mutiger Regelungen, die gezielt auf die tatsächlichen Problemfelder zugeschnitten sind:

Verbände jeglicher Art (Verbraucherorganisationen, Umweltorganisationen und Wirtschaftsorganisationen) sind nur noch klagebefugt nach staatlicher Prüfung und Eintragung in eine beim Bundesamt für Justiz geführte Liste. Die Eintragung soll nur bei Erfüllung strenger Kriterien erfolgen, wie sie oben ausgeführt sind.

Für den mit weitem Abstand hauptsächlich von missbräuchlichen Abmahnungen betroffenen Bereich des Onlinehandels/Internets wird die Klagebefugnis für Mitbewerber ausgeschlossen, soweit es um Verstöße gegen bestimmte formale Kennzeichnungs- und Informationspflichten geht. Die betreffenden Kennzeichnungs- und Informationsvorschriften sind enumerativ in einer Liste im Anhang zum UWG festzusetzen.

Ein ähnlicher Ansatz existiert bereits im Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) und könnte als Vorbild dienen: Auch hier ist die Mitbewerberklagebefugnis ausgeschlossen. Ein Systembruch könnte damit vermieden werden.

Die vorgeschlagene Lösung hat den Vorteil, dass sie klare und transparente Abgrenzungskriterien und zugleich Rechtssicherheit für den Kaufmann schafft, ohne das gesamte Wirkungsgefüge des UWG zu beeinträchtigen und ohne eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten zur Klärung unbestimmter Rechtsbegriffe zu provo­zieren.

Hinweis der Redaktion:
Eine detaillierte Stellungnahme der Wettbewerbszentrale mit weiteren Kritikpunkten finden Sie HIER.

muenker@wettbewerbszentrale.de