Fürsorgepflichten von Arbeitgebern bei Auslandseinsätzen während und nach Covid-19

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Viele Unternehmen sind gerade dabei, wieder Normalität in das Arbeitsverhältnis zurückkehren zu lassen. Dazu gehören auch Auslandseinsätze – von kurzen Dienstreisen bis zu längerfristigen Entsendungen. Der Arbeitgeber muss dabei unter anderem die Fürsorgepflicht nach § 618 BGB zum Schutz von Leben und Gesundheit von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern beachten, und zwar unabhängig von der gewählten Vertragsstruktur oder der Dauer des Auslandseinsatzes.
Im Gegensatz zu den Fürsorgepflichten im Inland sind Fürsorgepflichten des Arbeitgebers im Ausland vom Umfang her weniger klar definiert. Zu mehr Rechtssicherheit hat auch die Coronapandemie nicht beigetragen. Vielmehr wirft sie neue Aspekte und Herausforderungen auf, die häufig pragmatisch, aber dennoch in einem rechtssicheren Kontext bewältigt werden müssen.

Gebotene Schutzmaßnahmen und deren Rechtmäßigkeit

Schutzmaßnahmen vor dem Antritt des Einsatzes

Sofern Auslandseinsätze erforderlich sind, muss das Unternehmen alle geeigneten Schutzmaßnahmen treffen, um etwaige Schadensersatzansprüche der Mitarbeitenden beziehungsweise Regressansprüche des Krankenversicherungsträgers im Fall einer Coronainfektion der Mitarbeitenden abzuwenden. Zu den Schutzmaßnahmen gehören die Bereitstellung von Schutzausrüstung wie Desinfektionsmittel und Mund-Nase-Bedeckungen sowie die Unterrichtung der Mitarbeitenden über mögliche Gefahren. Zudem ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Arbeitsleistungen des Mitarbeitenden während einer gesetzlich angeordneten Quarantäne nach Einreise im Gastland beziehungsweise nach Rückkehr im Heimatland zu vergüten sowie die Kosten für vorgesehene Maßnahmen zu tragen, etwa für medizinische Untersuchungen und die Vorlage negativer Tests.
Bei längerfristigen Einsätzen sind die Fürsorgepflichten vielfältiger und können auch schutzintensiver ausfallen. Einen wesentlichen Schwerpunkt – neben der umfassenden Aufklärung der Mitarbeitenden – bildet die gesundheitliche Überprüfung der Mitarbeitenden einschließlich Überprüfung des bestehenden Impfschutzes, vor allem bei Einsätzen in Ländern mit hohem Infektionsrisiko oder unzureichender medizinischer Versorgung. Bei Tätigkeiten in den Tropen, Subtropen und an sonstigen Orten mit besonderer klimatischer Belastung und Infektionsgefährdung ist der Arbeitgeber explizit verpflichtet, eine arbeitsmedizinische Pflichtvorsorge der Mitarbeitenden zu veranlassen (vergleiche § 4 der Verordnung zur arbeitsmedizinischen Vorsorge/ArbMedVV in Verbindung mit ihrem Anhang, Teil 4.1.2).

Schutzmaßnahmen während des Einsatzes

Eine besondere Bedeutung kommt den Fürsorgepflichten während des Einsatzes zu. Die hieraus abzuleitenden Maßnahmen hängen ab von der Größe des Unternehmens, der persönlichen Situation der Mitarbeitenden sowie den Umständen im Einsatzland unter Berücksichtigung des Gefährdungspotentials.
Durch die Pandemie haben insbesondere drei Themenbereiche der Fürsorgepflicht eine gewisse Prominenz erlangt: Pflichten des Arbeitgebers während der Tätigkeit der entsandten oder der auf der Basis eines lokalen Vertrags im Ausland tätigen Mitarbeitenden im Home-Office, die Rückholpflicht des Arbeitgebers oder das Rückkehrrecht der Mitarbeitenden aus besonders gefährdeten Gebieten sowie die Pflicht zur Kostenübernahme im Fall von Impfungen. In diesem Zusammenhang spielen das Rückkehrrecht der Mitarbeitenden aus einem Pandemiegebiet und die damit einhergehende Kostenfrage während Covid-19 eine zentrale Rolle.
Das vorzeitige Rückkehrrecht der Mitarbeitenden für den Fall einer gesundheitlichen Krisensituation mit besonders hoher Ansteckungsgefahr sowie die Pflicht des Unternehmens, die Kosten hierfür zu übernehmen, gehören zu den üblichen Regelungen in Entsendevereinbarungen. Fehlt es an weiteren vertraglichen Spezifikationen, werden sich die Mitarbeitenden bei einer weltweiten Pandemie wie Covid-19 auf dieses Rückkehrrecht jedoch kaum berufen können. Ohne Einverständnis des Unternehmens haben die Mitarbeitenden die Kosten für die Rückreise selbst zu tragen. Veranlasst hingegen das Unternehmen die Rückkehr, so müssen auch die Kosten übernommen werden. Darüber hinaus müssen der Einsatz der Mitarbeitenden im Heimatland sowie die vertragliche Vergütung gewährleistet sein.

Exkurs: Impfpflichten im Rahmen von Auslandseinsätzen

Impfpflichten der Mitarbeitenden sind Gegenstand lebhafter Diskussionen. Dafür gibt es zwei Gründe. Zum einen stellt nach heutigen Erkenntnissen die Impfung der reisenden Mitarbeitenden das wirksamste Schutzmittel dar. Zum anderen haben sich die Impfmöglichkeiten sowohl in Deutschland als auch in anderen Ländern deutlich erweitert.
Sind Mitarbeitende in Deutschland tätig, so kann das Unternehmen nach einhelliger Auffassung nur in Ausnahmefällen fordern, in eine Impfung einzuwilligen. Mangels einer gesetzlichen Impfpflicht besteht hier grundsätzlich kein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers. Das Recht auf körperliche Unversehrtheit der Mitarbeitenden wiegt schwerer. Auch eine mittelbare Impfpflicht für Mitarbeitende, etwa durch die Gewährung von Vorteilen wie Impfprämien oder spezielle Zugangsrechte, wird ein Unternehmen nur in Ausnahmefällen durchsetzen können.
Im Rahmen von Auslandsdienstreisen könnte die Abwägung zu einem anderen Ergebnis führen.
Sofern im Ausland eine gesetzliche Impfpflicht besteht oder die Einreise nur bei Vorlage eines Impfnachweises möglich ist, lässt sich durchaus argumentieren, dass das Direktionsrecht auch eine Impfverpflichtung für reisende Mitarbeitende umfasst. Das berechtigte Interesse des Unternehmens könnte hier in gesteigerten Schutzpflichten gegenüber den im Ausland tätigen Mitarbeitenden sowie in der Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht gesehen werden.
Ohne eine gesetzliche Impfpflicht im Inland oder Ausland sind Unternehmen auf weniger einschneidende Maßnahmen zur Förderung der Impfbereitschaft im Rahmen von Auslandseinsätzen zu verweisen. So könnte der Arbeitgeber überlegen, die Impfung gegen die Covid-19-Erkankung zur Voraussetzung der Teilnahme an erforderlichen Dienstreisen und Entsendungen zu machen. Im Hinblick auf das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB werden teilweise Bedenken geäußert, wenn nicht geimpfte Mitarbeitende aufgrund einer Ungleichbehandlung Vorteile oder Rechte vorenthalten werden. Diese Bedenken dürften bei Auslandseinsätzen in der Regel nicht bestehen, da die Teilnahme an einer Dienstreise oder Entsendung keinen Vorteil darstellt. Der Ausschluss nicht geimpfter Mitarbeitender von Auslandseinsätzen wäre nur dann unzulässig, wenn diese dadurch an der Ausübung ihrer Tätigkeit gehindert werden, etwa bei Servicepersonal, das ausschließlich im Ausland eingesetzt wird.
Vollkommen ungeklärt ist die Frage, ob ein Rückkehrrecht von Mitarbeitenden besteht, wenn es die Möglichkeit gibt, sich im Heimatland impfen zu lassen, und ob der Arbeitgeber in diesem Fall die Kosten trägt. Die Kostenfrage hängt maßgeblich davon ab, ob die Impfung der Mitarbeitenden im Interesse des Arbeitgebers ist und ob Alternativmaßnahmen existieren. Ein besonders hohes Interesse des Unternehmens ist zu bejahen, wenn im Einsatzland eine Impfpflicht besteht und Mitarbeitende aufgrund des Verbleibs im deutschen Sozialversicherungssystem und mangels Alternativen im Einsatzland auf eine Impfung in Deutschland angewiesen sind. Ein weiterer Fall wäre gegeben bei Einsätzen medizinischen Personals in Krankenhäusern im Ausland, die Covid-19-Patientinnen und -Patienten behandeln.
Aus den Pflichten des Unternehmens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung, Mitarbeitende, die sich impfen lassen möchten, hierbei zu unterstützen, zum Beispiel durch die teilweise oder vollständige Übernahme der Impfkosten.

Handlungsempfehlungen

Die Coronapandemie zwingt Unternehmen, die bestehende Struktur von Auslandseinsätzen neu zu überdenken und aufgrund der vielfältigen und sich fortlaufend ändernden Einreise- und Quarantäneeinschränkungen, mit denen weiterhin zu rechnen ist, längerfristige Einsätze anstelle regelmäßiger Kurzreisen in Erwägung zu ziehen sowie alternative Konzepte des mobilen Arbeitens im internationalen Kontext einzuführen. Wie noch nie zuvor müssen sich Arbeitgeber im Rahmen ihrer Fürsorgepflichten mit der Notwendigkeit solcher Einsätze und mit den passenden Schutzmaßnahmen auseinandersetzen, um etwaige Schadensersatzansprüche abzuwenden. Dabei sollte ein besonderer Schwerpunkt auf Aufklärungs- und Fördermaßnahmen gelegt werden. Des Weiteren sind Arbeitgeber gut beraten, Entsendeverträge und -richtlinien zu überprüfen und detailliertere pandemiespezifische Regelungen aufzunehmen, um in durch die Pandemie aufgeworfenen Fragen zum Umfang der Fürsorgepflichten des Arbeitgebers mehr Rechtsicherheit herbeizuführen.

sstefanovabehlert@kpmg-law.com

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