Nach dem Urteil des BGH vom 25.06.2019 (II ZB 21/18) müssen Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten in der Unternehmensmitbestimmung noch umfassender als bisher berücksichtigt werden

Von Markus Künzel und Dr. Erik Schmid

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Die Diskussion, ob und gegebenenfalls wie Leiharbeitnehmer bei der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind, gibt es seit vielen Jahren. Die Frage wurde in der Literatur und auch von den Gerichtsbarkeiten zunächst unterschiedlich beantwortet. Die Rechtsprechung der ordentlichen Gerichtsbarkeit zählte Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der unternehmerischen Mitbestimmung überwiegend nicht mit, so beispielsweise am OLG Düsseldorf oder am OLG Hamburg. Auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) berücksichtigte früher Leiharbeitnehmer bei arbeitsrechtlichen Schwellenwerten nicht. Diese Rechtsprechung wurde nach und nach ab 2011 jedenfalls zu betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten des § 9 BetrVG (Ermittlung der Zahl der Betriebsratsmitglieder anhand der [wahlberechtigten] Arbeitnehmer), des § 38 Abs. 1 ­BetrVG (Ermittlung der Zahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder anhand der Arbeitnehmer) und des § 111 Satz 1 BetrVG (Unternehmensgröße bei Betriebsänderungen) sowie zum Geltungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG geändert. Der Wettlauf zwischen der Arbeitsgerichtsbarkeit und der ordentlichen Gerichtsbarkeit schien mit Beschluss des BAG vom 04.11.2015 (7 ABR 42/13) entschieden, da nach dieser Entscheidung auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei dem für das Wahlverfahren maßgeblichen Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG mitzählen. Das BAG ließ ausdrücklich offen, ob Leiharbeitnehmer auch bei anderen Schwellenwerten des Mitbestimmungsgesetzes zu berücksichtigen sind. Die Frage schien dann mit Inkrafttreten des § 14 Abs. 2 Satz 5 AÜG am 01.04.2017 beantwortet zu sein, da mit der gesetzlichen Regelung nun klargestellt war, dass Leiharbeitnehmer auch bei der Anwendung von Schwellenwerten in der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind. Das Thema war aber dennoch nicht erledigt. Es stellte sich die Folgefrage, ob die für die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern vorausgesetzte Einsatzdauer von mehr als sechs Monaten gemäß § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG arbeitsplatzbezogen (auf einem Arbeitsplatz werden über mehr als sechs Monate gegebenenfalls auch unterschiedliche Leiharbeitnehmer eingesetzt) oder arbeitnehmerbezogen (derselbe Leiharbeitnehmer wird mehr als sechs Monate beschäftigt) anzuwenden ist. Diese Frage hat jetzt der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden.

BGH-Beschluss vom 25.06.2019 (II ZB 21/18)
Sachverhalt
Ein Logistikunternehmen in der Rechtsform einer GmbH erbringt an acht Standorten in Deutschland Logistikleistungen, überwiegend für die Automobilindustrie. Die GmbH beschäftigt weit überwiegend festangestellte Arbeitnehmer. Im Umfang von etwa einem Drittel der Belegschaft werden auch Leiharbeitnehmer beschäftigt. Die Anzahl der Leiharbeitnehmer schwankt je nach Auftragslage. Die Zahl der festangestellten Arbeitnehmer und der Leiharbeitnehmer mit einer tatsächlichen oder prognostizierten Beschäftigungsdauer von mehr als sechs Monaten betrug an verschiedenen Stichtagen 2017 ebenso wenig wie im Zeitraum von Januar 2017 bis März 2018 im Durchschnitt insgesamt mehr als 1.878 Beschäftigte.
Die Zahl der festangestellten Arbeitnehmer und sämtlicher Leiharbeitnehmer, auch solcher mit einer Beschäftigungsdauer von weniger als sechs Monaten, lag an den Stichtagen und im Zeitraum Januar 2017 bis März 2018 im Durchschnitt jedoch jeweils über 2.000 Beschäftigten. Mit der herrschenden Muttergesellschaft, die nicht operativ am Markt tätig ist und keine Arbeitnehmer beschäftigt, besteht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Der Gesamtbetriebsrat der GmbH beantragte festzustellen, dass ein Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz bei der GmbH und bei deren Muttergesellschaft, hilfsweise bei der GmbH ein Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz, zu bilden sei. Das Landgericht hat dem Hilfsantrag stattgegeben, dass bei der GmbH ein Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu bilden sei. Das Oberlandesgericht hat hingegen festgestellt, dass mit beiden Gesellschaften ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden sei.
Die Entscheidung
Der BGH stellte im Beschluss vom 25.06.2019 (II ZB 21/18) für die Ausübung von Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten bei Schwellenwerten fest, dass es bei der in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG vorausgesetzten Einsatzdauer von mehr als sechs Monaten nicht auf die Dauer des Einsatzes der einzelnen Leiharbeitnehmer ankomme, sondern auf den Arbeitsplatz, der länger als sechs Monaten mit Leiharbeitnehmern besetzt ist. § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG sei damit arbeitsplatz- und nicht arbeitnehmerbezogen zu verstehen. Es gehe darum, wie viele Arbeitsplätze in einem Unternehmen regelmäßig über die Dauer von sechs Monaten hinaus mit Leiharbeitnehmern besetzt seien, auch wenn die „Köpfe“ in diesem Zeitraum wechselten. Unter Berücksichtigung der Arbeitsplatzbezogenheit und nicht der Arbeitnehmerbezogenheit seien im verfahrensgegenständlichen Sachverhalt an den Stichtagen und im Zeitraum von über einem Jahr in der Regel über 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Damit seien die Voraussetzungen des § 1 MitbestG (Rechtsform einer GmbH, in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer, kein Tendenzschutz und Sitz in Deutschland) erfüllt und es sei bei der GmbH und deren Muttergesellschaft jeweils ein Aufsichtsrat nach dem MitbestG zu bilden.
Folgen für die Praxis
Seit vielen Jahren zieht sich die Schlinge um den Hals der Nichtberücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei arbeitszeitrechtlichen Schwellenwerten mehr und mehr zu. Dies gilt auch für die Schwellenwerte der unternehmerischen Mitbestimmung. Es ist bedauerlich, dass Gesetzgeber und Rechtsprechung einerseits eine pauschale Berücksichtigung von sämtlichen Leiharbeitnehmern bei allen Schwellenwerten ablehnen und darauf hinweisen, dass hinsichtlich der unterschiedlichen Regelungsgegenstände der Schwellenwerte differenziert werden müsse, dass sie andererseits aber keine Differenzierung vornehmen und doch pauschal alle Leiharbeitnehmer berücksichtigen.
Die jüngere Vergangenheit und die Gegenwart zeigen, dass Unternehmen insbesondere im Rahmen der unternehmerischen Mitbestimmung Leiharbeitnehmer bei Schwellenwerten berücksichtigen müssen. Dies gilt jedoch nur für Unternehmen, die in den Geltungsbereich der Mitbestimmungsgesetze wie § 1 MitbestG und § 1 DrittelbG fallen. Voraussetzungen sind bestimmte Rechtsformen – wie die GmbH oder die AG –, die entsprechenden Schwellenwerte – in der Regel mehr als 500 beschäftigte Arbeitnehmer nach dem DittelbG und in der Regel mehr als 2.000 beschäftigte Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz –, die Einhaltung des Territorialitätsprinzips – also Sitz des Unternehmens in Deutschland – sowie kein Vorliegen eines Tendenzschutzes. Tendenzschutz liegt beispielsweise bei Unternehmen vor, die unmittelbar und überwiegend karitativen oder wissenschaftlichen Bestimmungen oder Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen.

Bei Unternehmen, die von den Geltungsbereichen der Mitbestimmungsgesetze nicht erfasst sind, weil sie beispielsweise in der Rechtsform einer Personengesellschaft, einer ausländischen oder einer supranationalen Rechtsform gebildet sind, weil deren Sitz nicht in Deutschland ist oder die aufgrund von organisatorischen Strukturen, wie Schwestergesellschaften, nicht die Schwellenwerte erreichen, haben die Entscheidung des BGH und die Berücksichtigungsfähigkeit der Leiharbeitnehmer keine Auswirkung. Bei supranationalen Rechtsformen, wie der Europäischen Aktiengesellschaft, gilt ebenfalls das MitbestG und das DrittelbG nicht, und die unternehmerische Mitbestimmung wird kraft Vereinbarung gemäß § 21 SEBG mit einer weitreichenden Parteiautonomie verhandelt und abgeschlossen. Hier könnte jeweils eine eigenständige maßgeschneiderte Lösung für Leiharbeitnehmer geschaffen werden.

markus.kuenzel@bblaw.com

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