Im Blickpunkt: Die Zulässigkeits­voraussetzungen

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Durch den Krieg in der Ukraine und den Corona-Lockdown in China kommt es auch weiterhin zu zahlreichen Lieferengpässen. Der dadurch ausgelöste Rohstoffmangel führt zu massiven Preissteigerungen für Rohstoffe und Energie. Dies macht nicht nur der international orientierten deutschen Industrie derzeit zu schaffen. Vielmehr sind Betriebe sämtlicher Branchen und Größen betroffen.

Laut einer Studie der DIHK haben derzeit etwa 88% der deutschen Unternehmen bereits mit höheren Einkaufspreisen für ihre Produkte und Dienstleistungen zu kämpfen. Auch ist spätestens seit der Ausrufung der Frühwarnstufe des Gasnotfallplans zu befürchten, dass eine erhebliche Verschlechterung der Gasversorgung bis hin zu Gasboykotten immer wahrscheinlicher wird, so dass auch die Zwangsabschaltung ganzer Betriebe von der Gasversorgung spätestens im Herbst immer realistischer erscheint. Viele Unternehmen stellen sich daher die Frage, wie kurzfristig sie auf solche Produktionsstörungen und -ausfälle mit Blick auf die Personalkosten reagieren können.

Kurzarbeit als Reaktion auf den Mangel an Rohstoffen, Energie und Wirtschaftssanktionen?

Um Kurzarbeit anzeigen zu können, muss ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegen, der entweder auf wirtschaftlichen Ursachen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht. Das kann zum Beispiel ein Materialengpass sein, der aufgrund von Lieferengpässen oder Rohstoffmangel ausgelöst wurde und die Abarbeitung von Aufträgen verhindert. Entscheidend ist, dass der Grund für den Arbeitsausfall außerhalb der betrieblichen Sphäre liegt und unmittelbar darauf beruht. Nur dann wird dieser als Grund für den Bezug von Kurzarbeitergeld anerkannt. Liegt der Grund für den Mangel an Betriebs- und Werkstoffen allerdings in der betrieblichen Sphäre (beispielsweise bei einem Rohstoffmangel aufgrund fehlender Bestellung wegen zu hoher Marktpreise), erfüllt er nicht die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld.

Für den Fall einer möglichen Zwangsabschaltung des Betriebs aufgrund mangelnder Gasversorgung oder anderer Einschränkungen bei der Energieversorgung kommt für den Bezug von Kurzarbeitergeld ebenso ein „unabwendbares Ereignis“ als Grund für den Arbeitsausfall in Betracht. Ein solches liegt grundsätzlich auch bei einem Arbeitsausfall aufgrund behördlicher oder behördlich anerkannter Maßnahmen vor. Zu behördlich angeordneten oder anerkannten Maßnahmen gehören nach den fachlichen Weisungen der Agentur für Arbeit gerade auch angeordnete Einschränkungen der Wasser-, Gas- oder Stromlieferungen.

Gleichermaßen können Arbeitsausfälle aufgrund einer politischen Entscheidung Deutschlands oder der EU gegenüber Russland oder einem anderen Staat (sogenanntes Wirtschaftsembargo) ebenfalls im Sinne einer behördlichen Maßnahme als unabwendbares Ereignis gewertet werden, das den Bezug von Kurzarbeitergeld begründet.

Anders verhält es sich allerdings bei Arbeitsausfällen aufgrund politischer Sanktionen anderer Staaten gegenüber Deutschland. Kommt es also aufgrund einer Anordnung Russlands gegen Deutschland zu einem Arbeitsausfall in einem deutschen Betrieb, so stellt dies kein unabwendbares Ereignis für einen Arbeitsausfall dar.

Vorübergehender und unvermeidbarer Arbeitsausfall?

Die Anordnung von Kurzarbeit kommt zudem nur in Betracht, wenn es sich um einen nur vorübergehenden Arbeitsausfall handelt, wenn sich also aus den Gesamtumständen des Einzelfalls (zum Beispiel Art der Produktion, Rohstofflage, Rentabilität und Liquidität des Betriebs) ergibt, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit wieder mit dem Übergang zur Vollarbeit zu rechnen ist.

Bei den aktuell gegen Russland verhängten, unbefristeten Sanktionen dürfte das Kriterium des vorübergehenden Arbeitsausfalls durchaus problematisch sein, da aktuell nicht absehbar ist, wann die Sanktionen wieder aufgehoben werden. Insoweit besteht das Risiko, dass etwa bei einem Wirtschaftsembargo Deutschlands oder der EU gegen Russland die Agentur für Arbeit einen dadurch bedingten Arbeitsausfall nicht als nur vorübergehend bewertet. Insoweit bedürfte es konkreter weiterer Ausführungen, aus welchen Gründen das antragstellende Unternehmen in absehbarer Zeit wieder mit dem Übergang zur Vollarbeit rechnen darf.

Zudem gilt ein Arbeitsausfall nur dann als erheblich und berechtigt zur Anzeige von Kurzarbeit, wenn er nicht vermeidbar ist.

In diesem Zusammenhang wird von der Agentur für Arbeit etwa geprüft, ob eine rechtzeitige und ausreichende Beschaffung von Rohstoffen oder von Heiz- oder Betriebsstoffen dem Anzeigenden möglich gewesen wäre und ob es diesem wirtschaftlich zumutbar ist, auf andere Energiequellen oder Transportwege umzustellen. Daher werden Arbeitsausfälle in der Praxis dann als vermeidbar angesehen, wenn die Kurzarbeit zum Beispiel nur deswegen eingeführt wird, um eine Vorratsstreckung (etwa an Rohstoffen) zu erreichen oder um die Preis- oder Lohnentwicklung abzuwarten. Daher sind gerade bei Lieferengpässen und Rohstoffmangel, die Auslöser für einen Arbeitsausfall sind, die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld in jedem Einzelfall vor Antragstellung beziehungsweise Aufnahme von Verhandlungen mit dem Betriebsrat zur Einführung von Kurzarbeit gut zu prüfen.

Beteiligung des Betriebsrats

Bei der Einführung von Kurzarbeit in Betrieben mit Betriebsrat ist darüber hinaus zu beachten, dass diese gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG der betrieblichen Mitbestimmung unterliegt und somit den Abschluss einer Betriebsvereinbarung erfordert. Die abgeschlossene Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit stellt die arbeitsrechtliche Voraussetzung für die Einführung von Kurzarbeit dar und ist mithin Voraussetzung für den Bezug von Kurzarbeitergeld.

Wie lange gelten die Erleichterungen zur Anzeige von Kurzarbeit aufgrund der Coronapandemie noch?

Durch die Coronapandemie kam es zu Erleichterungen beim Bezug von Kurzarbeitergeld. So wurde die Zahl der Beschäftigten, die vom Arbeitsausfall betroffen sein müssen, von mindestens einem Drittel auf mindestens 10% abgesenkt, und es wurde auf den Aufbau negativer Arbeitszeitsalden vor Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld vollständig verzichtet. Erst im Februar 2022 – also noch vor Beginn des Angriffskriegs Russlands gegen die Ukraine – kam es zu einer weiteren, befristeten Verlängerung der Coronasonderregeln zur Kurzarbeit bis zum 30.06.2022.

Neben dem erleichterten Zugang zur Kurzarbeit wurde auch die Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld auf bis zu 28 Monate verlängert. Zusätzlich wurden die pandemiebedingten Sonderregelungen der Anrechnungsfreiheit von Minijobs auf das Kurzarbeitergeld sowie die erhöhten gestaffelten Leistungssätze bei längerer Kurzarbeit (bis zu 87% des Nettolohns) bis zum 30.06.2022 fortgeführt.

Da sich die nun noch von Lieferengpässen betroffenen oder von Energieversorgungsabschaltung bedrohten Betriebe teilweise bereits seit Anfang der Pandemie durchgehend in Kurzarbeit befinden, besteht die Gefahr, dass die maximale Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld zeitnah ausgeschöpft sein wird. Dies wiederum wird eine mindestens dreimonatige Unterbrechung der Kurzarbeit erfordern, um erneut Kurzarbeit beantragen zu können, wofür sämtliche (dann geltenden) Bezugsvoraussetzungen erneut vorliegen müssen. Es bleibt zudem abzuwarten, ob die Politik die Zugangserleichterungen zur Kurzarbeit erneut verlängern wird. Aktuell sieht es eher danach aus, dass der erleichterte Zugang zum Kurzarbeitergeld zum 30.06.2022 zunächst ausläuft und dann gegebenenfalls erst wieder ab dem Herbst und damit ab der neuen Heizperiode von der Politik beschlossen wird. Möglicherweise mehren sich auch aus diesem Grund aktuell wieder die Anzeigen von Kurzarbeit, um noch von den erleichterten Zugangsvoraussetzungen profitieren zu können.

Wie schnell kann Kurzarbeit eingeführt werden?

Die Reaktionsflexibilität hängt zunächst von der Rechtsgrundlage für die Einführung von Kurzarbeit ab.

In Betrieben ohne Betriebsrat hat der Arbeitgeber das Recht zur Anordnung von Kurzarbeit regelmäßig in den Arbeitsverträgen festgelegt. Hierbei sind Ankündigungsfristen zu beachten, die auch bei der Veränderung des Umfangs bereits eingeführter Kurzarbeit in zeitlicher Hinsicht zu berücksichtigen sind.

In Betrieben mit Betriebsrat hängt die Schnelligkeit der Einführung von Kurzarbeit von der Verhandlungsbereitschaft des Betriebsrats ab. Sieht dieser ebenso die Notwendigkeit der Kurzarbeit und können sich die Parteien auf die Konditionen einigen, kann auch in solchen Betrieben schnell auf den Arbeitsausfall reagiert werden. Zeigt sich der Betriebsrat allerdings uneinsichtig oder verlangt maximale Aufstockungsleistungen auf das Kurzarbeitergeld, bedarf es in der Praxis oftmals einer Einigungsstelle, deren Tagen seitens des Betriebsrats auch zeitlich durch das Erfordernis eines gerichtlichen Einigungsstelleneinsetzungsverfahrens verzögert werden kann.

Zudem mehren sich in jüngster Zeit arbeitsgerichtliche Entscheidungen zur Frage der Wirksamkeit von Kurzarbeitsbetriebsvereinbarungen. Nach der Rechtsprechung des BAG gilt hier, dass eine Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit nur wirksam ist, wenn sie „mindestens die Bestimmung von Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Regelung der Lage und Verteilung der Arbeitszeit sowie die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer“ regelt. Bislang nicht zweifelsfrei geklärt ist, ob die Betriebsvereinbarung selbst wegen des Grundsatzes der Normenklarheit den Umfang der Kurzarbeit konkret festlegen und die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer betriebsöffentlich benennen muss. Es dürften aber gute Argumente dafürsprechen, dass man im Rahmen einer Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit mit dem zuständigen Betriebsrat regeln kann, dass die Höhe der Kurzarbeit je nach Auftragslage gesondert schriftlich in einer Anlage zur Betriebsvereinbarung festgesetzt wird und dass die Kurzarbeit bis hin zur Kurzarbeit null reichen kann. Ein solches Vorgehen setzt allerdings auch ein gemeinsames Handeln der Betriebsparteien voraus.

Alternativen zur Kurzarbeit?

Als Alternative zur Kurzarbeit werden derzeit vermehrt auch Betriebsverlagerungen diskutiert. Ein Betrieb oder ein Betriebsteil kann zum Beispiel in ein anderes Land verlagert werden, in dem das Unternehmen sich mit geringeren oder keinen Energie- oder Rohstoffengpässen konfrontiert sieht. Zu beachten ist, dass eine nur vorübergehende Verlagerung keinen Grund für einen dauerhaften Wegfall des Arbeitsplatzes darstellen und somit betriebsbedingten Kündigungen entgegenstehen würde. Anders sähe dies nur bei einer dauerhaften Verlagerung des Betriebs ins Ausland aus. Eine solche Betriebsänderung löst jedoch in Betrieben mit Betriebsrat im Regelfall Mitbestimmungsrechte nach §§ 111, 112 ff. BetrVG aus, die das Verhandeln von Interessenausgleich und Sozialplan erforderlich machen. Dies kostet Zeit, was einer kurzfristigen Handlungsoption entgegensteht und daher bei der Abwägung der zu ergreifenden Maßnahmen zu berücksichtigen wäre.

Ausblick

Bei vorübergehenden und kurzfristigen Reaktionen auf etwaige Lieferengpässe oder einen Rohstoffmangel dürfte die Kurzarbeit weiterhin das Mittel der Wahl bleiben. Hier bleibt allerdings abzuwarten, ob die Regierung die aus der Coronapandemie bekannten erleichterten Zugangsvoraussetzungen weiter verlängern wird, die anderenfalls bereits zum 30.06.2022 auslaufen.

 

isabel.hexel@oppenhoff.eu

alexandra.groth@oppenhoff.eu

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