Kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher trotz fehlender Überlassungserlaubnis des (ausländischen) Verleihers

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Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat im Urteil vom 26.04.2022 (Az. 9 AZR 228/21) entschieden, dass im Fall eines Einsatzes von Leiharbeit, bei der der Verleiher im Ausland ansässig ist und über keine Überlassungserlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verfügt, kein Arbeitsverhältnis mit dem in Deutschland ansässigen Entleihunternehmen nach §§ 9, 10 AÜG entsteht.

Sachverhalt

Ein französisches Unternehmen aus dem Bereich der Technologieberatung hatte im September 2014 ein Arbeitsverhältnis nach französischem Recht mit der Klägerin, einer französischen Staatsbürgerin, begründet. Die Klägerin wurde vom 01.10.2014 bis 30.04.2016 bei der Beklagten, einer deutschen Gesellschaft, als Beraterin eingesetzt. Grundlage dieses Einsatzes war ein französischem Recht unterliegender Vertrag zwischen dem französischen Unternehmen und der Beklagten, wonach Beratungs- und Supportleistungen für die Umstellung des ERP-Systems der Beklagten erbracht werden sollten. Das französische Unternehmen verfügte nicht über eine deutsche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Der Einsatz der Klägerin bei der Beklagten wurde dergestalt durchgeführt, dass Mitarbeiter der Beklagten die Ansprechpartner der Klägerin vor Ort waren. Bis zuletzt blieb es zwischen den Verfahrensbeteiligten strittig, wie weitgehend die tatsächliche Eingliederung in die Betriebsabläufe bei der Beklagten ausgestaltet war. Nach Beendigung des Einsatzes der Klägerin bei der Beklagten im Jahr 2016 wurde die Klägerin bei einem anderen Unternehmen eingesetzt. 2019 machte sie geltend, in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu stehen. Sie erhob entsprechende Feststellungsklage und machte unterschiedliche Zahlungsansprüche (Überstundenvergütung, Ausgleich für Wegezeiten, Differenzvergütung) geltend.

Rechtliche Hintergründe

Die Abgrenzung zwischen der Erbringung von Dienst-/Werkleistungen und der Durchführung von Arbeitnehmerüberlassung ist in der Praxis oft schwierig. Vom Vorliegen von Dienst- oder Werkleistungen kann im Wesentlichen ausgegangen werden, wenn der Anbieter Aufgaben beim Vertragspartner derart erbringt, dass die Handlungen der eingesetzten Erfüllungsgehilfen seitens des Anbieters organisiert werden und er für die Erbringung verantwortlich bleibt (vgl. BAG, Urteil vom 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 30, juris). Arbeitnehmerüberlassung liegt dagegen vor, wenn dem Vertragspartner Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Vertragspartners und in dessen Interesse ausführen (vgl. BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 7 AZR 535/13, Rn. 24, juris). Für die Abgrenzung kommt es stets auf die konkreten Details des Einzelfalls an.

Nach deutschem Recht bedarf die Durchführung von Arbeitnehmerüberlassung der Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Wird Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis durchgeführt, so folgt aus § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG unter anderem die Unwirksamkeit des zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer bestehenden Arbeitsvertrags. Zugleich wird in einem solchen Fall das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher fingiert (§ 10 Abs. 1 AÜG). Daneben werden Ordnungswidrigkeitstatbestände nach § 16 Abs. 1 AÜG erfüllt.

Es ist umstritten, ob die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags mit dem Verleiher und die Fiktion des Bestands eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nach §§ 9, 10 AÜG auch in grenzüberschreitenden Fällen ­Anwendung finden. Dabei geht es insbesondere um die Frage, ob §§ 9, 10 AÜG als international zwingende Normen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 17.06.2008 (Rom I-VO) anzusehen sind und somit die Rechtswahl der Parteien durchbrechen können. Die herrschende Auffassung in der Literatur spricht sich ­bislang für den international zwingenden Charakter aus [vgl. Schüren/Hamann, AÜG, Einleitung Rn. 662, ­Thüsing, AÜG Einf. Rn. 61; Oetker, MüHdB ArbR, § 13 Rn. 133 ff.; Urban-Crell/Bissels, AÜG, Einl. Rn. 71; einschränkend: Boemke, AÜG, Einl. Rn. 22; a.A.: Ulrici, AÜG, § 9 AÜG, Rn. 13; für den international zwingenden Charakter: BAG, Urteil vom 21.03.2017 – 7 AZR 207/15 (obiter)].

Entscheidungen der Vorinstanzen

Das Arbeitsgericht Karlsruhe (Urteil vom 23.01.2020 – 8 Ca 194/19) hatte die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Klägerin nicht ausreichend zum Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung vorgetragen habe. Ohne das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung kam es auf die Fragen des internationalen Privatrechts nicht an.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg (Teilurteil vom 09.04.2021 – 12 Sa 15/20) hat dagegen erkannt, dass ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe. In diesem Zusammenhang wandte das LAG § 9 Nr. 1 AÜG a.F. (heute: § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG) an und gelangte zum Ergebnis, dass der zwischen dem französischen Unternehmen und der Klägerin bestehende Arbeitsvertrag insoweit unwirksam sei, wie dieser in Deutschland durchgeführt worden war; eine weitere Auswirkung auf den Bestand des Arbeitsvertrags in Frankreich wurde dagegen nicht angenommen. Aufgrund dieser (Teil-)Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags gelange – so das LAG – §10 Abs. 1 AÜG a.F. (entspricht im hier interessierenden Zusammenhang dem heutigen § 10 Abs. 1 AÜG) zur Anwendung, so dass ein Arbeitsverhältnis zwischen Klägerin und Beklagter fingiert wurde. Die §§ 9 Nr. 1 und 10 Abs. 1 AÜG (a.F.) seien als Eingriffsnormen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 ROM I-VO zu qualifizieren und führen nach Auffassung des LAG zu dem fingierten Arbeitsverhältnis zwischen Klägerin und Beklagter. Die Revision war aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Anwendung der §§ 9, 10 AÜG auf grenzüberschreitende Fälle der Arbeitnehmerüberlassung zugelassen worden.

Die Entscheidung des BAG

Die Revision der Beklagten zum BAG war erfolgreich, und die Entscheidung des LAG ist aufgehoben worden, soweit dort die Klage als begründet erachtet worden war (Urteil vom 26.04.2022 – 9 AZR 228/21). Die Frage, ob Arbeitnehmerüberlassung tatsächlich vorlag, konnte offenbar unentschieden bleiben. Denn selbst wenn Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen hätte, wäre es nach Auffassung des 9. Senats nicht zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gekommen.

Laut der vorliegenden Pressemitteilung (PM 14/22 vom 26.04.2022) ist das BAG zu diesem Ergebnis gelangt, da die für das Entstehen eines fingierten Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt gewesen seien. Dazu hätte der zwischen der französischen Gesellschaft und der Klägerin bestehende Arbeitsvertrag nach § 9 AÜG unwirksam sein müssen. Insofern geht das BAG aber davon aus, dass es sich bei § 9 Nr. 1 AÜG a.F. nicht um eine Eingriffsnorm im Sinne des Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO handelt und daher diese Norm nicht der vorgenommenen Rechtswahl entgegensteht. Auch führe § 2 Nr. 4 AEntG a.F. (aktuell: § 2 Abs. 1 Nr. 4 AEntG) lediglich dazu, dass die gewerbe-, vermittlungs- und erlaubnisrechtlichen Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung in grenzüberschreitenden Konstellationen anwendbar sind. Damit seien aber nicht auch die den Bestand des Arbeitsverhältnisses betreffenden Regelungen (so insbesondere § 9 Nr. 1 AÜG a.F.) gemeint. Letztlich werde das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Erlaubnispflicht in der Arbeitnehmer­überlassung nach § 1 Abs. 1 AÜG durch die anwendbaren Ordnungswidrigkeitsvorschriften (§ 16 AÜG) gewahrt.

Einordnung der Entscheidung

Die Entscheidung reduziert die Risiken bei grenzüberschreitenden Personaldienstleistungen erheblich. Denn auch wenn letztlich ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung identifiziert wird und der Verleiher mit Sitz im europäischen Ausland keine Überlassungserlaubnis besitzt, droht dem Entleiher unter den dargestellten Umständen gerade nicht die Entstehung eines fingierten Arbeitsverhältnisses. Entsprechend besteht dann auch kein Anspruch des Arbeitnehmers auf nachträgliche Zahlung von Vergütungsdifferenzen.

Konsequent weitergedacht, führt die Entscheidung des BAG auch dazu, dass das Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher – soweit es ausländischem Recht untersteht – wirksam bleibt, da der Unwirksamkeitstatbestand des § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auch insoweit keine Anwendung finden dürfte. Dies stellt ebenfalls eine erhebliche Risikoreduzierung dar, würde doch ansonsten jenes Vertragsverhältnis rückabzuwickeln sein und darin enthaltene Regelungen zum Beispiel zur Haftung und Rechteübertragung unanwendbar werden.

Gleichwohl bleibt dringend anzuraten, auch in Fällen grenzüberschreitender Erbringung von Dienstleistungen auf die korrekte Ausgestaltung und Umsetzung der Vertragsbeziehungen großen Wert zu legen. Soll es sich um einen Dienstvertrag handeln, so ist darauf zu achten, dass es nicht zu einer tatsächlichen Eingliederung beim Auftraggeber kommt. Und soll eine Arbeitnehmerüberlassung durchgeführt werden, so ist u.a. auf das Vorliegen der entsprechenden Erlaubnis zu achten. Denn die in § 16 Abs. 1 AÜG geregelten Ordnungswidrigkeitstatbestände können sowohl Verleiher als auch Entleiher treffen und mit einem Bußgeld von bis zu 30.000 Euro geahndet werden.

Abzuwarten ist, wie der 9. Senat begründet, dass die §§ 9 Nr. 1 und 10 AÜG a.F. nicht als Eingriffsnormen im Sinne des Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO zu qualifizieren sind. Denn der 7. Senat hatte in seiner Entscheidung vom 21.03.2017 (Az. 7 AZR 207/15, Rn. 65 ff., juris) noch eine andere Auffassung vertreten und ausgeführt, dass § 9 Nr. 1 AÜG a.F. aufgrund von § 2 Nr. 4 AEntG a.F. als Eingriffsnorm im Sinne des Art. 34 EGBGB a.F. anzusehen sei. Diese Ausführungen des 7. Senats waren allerdings keine für die Entscheidung tragenden Gründe, da in jenem Verfahren letztlich keine Arbeitnehmerüberlassung vorlag. Ob dies oder eine geänderte Geschäftsverteilung die Anrufung des Großen Senats des BAG vermeiden konnte, wird bei Vorliegen der Urteilsgründe zu erkennen sein.

 

gerald.mueller-machwirth@advant-beiten.com

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