LAG Köln: Außerordentliche Kündigung eines Maskenverweigerers

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Ein Servicetechniker weigerte sich, eine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen, und reichte eine „Rotzlappenbefreiung“ als Attest ein. Ein solches Verhalten kann den Arbeitsplatz kosten. Zu Recht, wie der nachfolgende Beitrag zeigt.
Für den Mund-Nase-Schutz gibt es kreative Namen, wirklich beliebt ist das Accessoire jedoch nur bei den wenigsten: „Snutenpulli“, „Schnüssjardinche“, „Maultäschle“, „Gsichtsbämbers“ oder auch „Babbellappe“. Bei manchen ist der Mund-Nase-Schutz so unbeliebt, dass sie das Tragen gänzlich verweigern. Doch wie können Arbeitgeber mit solchen „Maskenverweigerern“ umgehen? Im Einzelfall kann die Verweigerung, eine Maske zu tragen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Dies meint das Arbeitsgericht Köln in seinem Urteil (17.06.2021 – Ca 450/21), gegen das der Kläger Berufung eingelegt hat (8 Sa 429/21).

Worum ging es?

Der Kläger war als Servicetechniker im Außendienst beschäftigt. Die Arbeitgeberin erteilte allen Servicetechnikern im Außendienst eine Anweisung, bei der Arbeit bei Kunden eine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen. Der Kläger sollte einen Auftrag bei einem Kunden durchführen. Dieser Kunde bestand auf dem Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung.
Anfang Dezember 2020 weigerte der Kläger sich, den Auftrag auszuführen. Anschließend reichte der Kläger ein auf Blankopapier ausgestelltes ärztliches Attest, datiert auf Juni 2020, mit dem Betreff „Rotzlappenbefreiung“ ein. Es wurde ihm beurkundet, dass es für den Kläger „aus medizinischen Gründen unzumutbar ist, eine nichtmedizinische Alltagsmaske oder eine vergleichbare Mund-Nase-Bedeckung im Sinne der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung zu tragen“.
Die Arbeitgeberin teilte dem Kläger mit, dass sie das Attest mangels konkret nachvollziehbarer Angaben nicht anerkenne. Sie erteilte dem Kläger eine Weisung, eine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen, und sagte zu, die Kosten für den medizinischen Mund-Nase-Schutz zu übernehmen.
Der Kläger lehnte den Serviceauftrag weiterhin ab. Es folgte eine Abmahnung durch die Arbeitgeberin. Der Kläger beharrte darauf, dass er den Serviceauftrag auch künftig nur durchführen werde, wenn er keinen Mund-Nase-Schutz tragen müsse.
Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis schließlich außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Hiergegen erhob der Arbeitnehmer Klage zum Arbeitsgericht Köln auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigungen beendet worden sei.

Die Weisung zum Tragen eines Mund-Nase-Schutzes

Das Arbeitsgericht Köln wies die Kündigungsschutzklage ab. Die außerordentliche Kündigung sei wirksam. Wer sich hartnäckig weigere, bei der Ausübung seiner Tätigkeit beim Kunden einen vom Kunden verlangten und von der Arbeitgeberin angewiesenen Mund-Nase-Schutz zu tragen, verstoße wiederholt gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten.
Das Arbeitsgericht Köln setzt zu Recht voraus, dass der Arbeitgeberin ein Weisungsrecht bezüglich des Tragens eines Mund-Nase-Schutzes zusteht. Damit setzt das Urteil die bisherige Rechtsprechung des LAG Köln (12.04.2021 – 2 SaGa 1/21) fort. Das LAG Köln stellte fest, dass das Tragen einer FFP2-Maske dem Infektionsschutz in beide Richtungen diene. Sie schütze Mitarbeiter und Kunden vor Aerosolen, die „potentiell tödlich sein könnten“, und den Maskenverweigerer selbst. Während das LAG Köln die Weisungsmöglichkeit zum Tragen eines Mund-Nase-Schutzes noch ausführlich begründete, gelten nach dem Urteil des Arbeitsgerichts Köln die „durch das Nichttragen verbundenen Risiken während der Pandemiehochphase im Januar 2021 für den Kläger selbst sowie für die Kunden als offenkundig“. Diese Einschätzung dürfte auch heute noch Gültigkeit haben, denn die täglich steigenden Infektionszahlen sowie die „vierte Welle“ sind omnipräsent.
Arbeitgeber können ihre Arbeitnehmer somit grundsätzlich anweisen, einen Mund-Nase-Schutz zu tragen. Solange der Arbeitnehmer Kontakt zu weiteren Personen hat und die Pandemie noch andauert, dürften an der Verhältnismäßigkeit einer Maskenpflicht keine Zweifel bestehen. Es wird sogar vertreten, dass der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht gegenüber seinen Arbeitnehmern zur Anordnung einer Maskenpflicht verpflichtet sei. Problematischer wird die Pflicht zum Tragen eines Mund-Nase-Schutzes dann, wenn die Arbeitnehmer keinen Kontakt zu weiteren Personen haben und in Einzelbüros arbeiten. In solchen Fällen dürfte das Infektionsrisiko sehr gering sein. Eine Pflicht zum Tragen eines Mund-Nase-Schutzes dürfte nur für die Nutzung von Gemeinschaftsräumlichkeiten verhältnismäßig sein.

Keine Rechtfertigung durch ärztliches Attest

Ein Arbeitnehmer kann sich auch von der Maskenpflicht befreien lassen. Hierfür muss der Arbeitnehmer ein Attest vorlegen, das nachvollziehbare Angaben zum Befreiungsgrund enthält.
Im konkreten Fall des Arbeitsgerichts Köln war die wiederholte Arbeitsverweigerung nicht durch das vorgelegte Attest gerechtfertigt. Das Attest sei nicht aktuell, mit vager Diagnose nicht aussagekräftig, und es bestünden Zweifel an der Ernsthaftigkeit der behaupteten medizinischen Einschränkung. Der Kläger bezeichnete den Mund-Nase-Schutz selbst als „Rotzlappen“. Zudem hatte er sich nicht vom Betriebsarzt untersuchen lassen.
Diese Ausführungen des Arbeitsgerichts Köln sind in mehrfacher Hinsicht interessant: Zunächst bestätigt das Arbeitsgericht Köln die bisherige Rechtsprechung der Arbeits- (LAG Köln, 12.04.2021 – 2 SaGa 1/21) und Verwaltungsgerichte (VGH München, 26.10.2020 – 20 CE 20.2185), wonach erhöhte Anforderungen an ein Attest zur Befreiung von der Maskenpflicht zu stellen sind. Ein bloßer allgemeiner Hinweis auf medizinische Gründe sei zur Befreiung der Maskenpflicht nicht ausreichend. Der Arbeitnehmer muss vielmehr ein Attest vorlegen, welches die konrete Diagnose eines Krankheitsbilds abgibt. Ansonsten besteht die Gefahr, dass ein bloßes Gefälligkeitsattest vorliegt und die angeordnete Maskenpflicht unterlaufen wird. Die Anforderungen an ein Attest zur Befreiung von der Maskenpflicht sind grundverschieden zu den Anforderungen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, bei der lediglich das Bestehen und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit anzugeben sind. Die unterschiedlichen Anforderungen werden damit begründet, dass der Arbeitnehmer durch ein Attest zur Befreiung eine Privilegierung gegenüber anderen Arbeitnehmern erhält. Der Arbeitgeber muss für eine Befreiung die Mittel an die Hand bekommen, die Tatbestandsvoraussetzungen selbständig prüfen zu können. Datenschutzrechtlich ist das Verlangen des Arbeitgebers nach einem hinreichend begründeten Attest gerechtfertigt.
Soweit das Arbeitsgericht Köln seine Begründung auf die fehlende Untersuchung durch den Betriebsarzt stützt, gilt es zu betonen, dass eine Untersuchung durch den Betriebsarzt keine Pflicht ist. Lehnt der Mitarbeiter ein solches Untersuchungsangebot ab, kann dies nach Ansicht des Arbeitsgerichts Köln weitere Zweifel an der Ernsthaftigkeit eines Attests begründen und damit zu Lasten des Mitarbeiters gehen.

Interessenabwägung im Einzelfall

Das Arbeitsgericht Köln nahm zuletzt eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse der Arbeitgeberin an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist vor. Zugunsten der Arbeitgeberin war zu bewerten, dass der Arbeitnehmer ohne Befolgen der Maskenpflicht entweder seine Aufträge nicht hätte erfüllen können oder einem nicht unerheblichen Infektions- und Quarantänerisiko ausgesetzt gewesen wäre. Bei einer Infektion und Quarantäne drohen regelmäßig erhebliche finanzielle und gesundheitliche Risiken.
Im Regelfall wird das Interesse des Arbeitgebers das Interesse des Arbeitnehmers demnach überwiegen. Allerdings sollte der Arbeitgeber vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung die gegenläufigen Interessen sorgfältig gegeneinander abwägen.

Beteiligung des Betriebsrats

Bevor der Arbeitgeber eine Abmahnung oder eine Kündigung aufgrund einer hartnäckigen Maskenverweigerung ausspricht, sollte er die wirksame Einführung der Maskenpflicht prüfen. Ist die Einführung der Maskenpflicht unwirksam, ist regelmäßig auch die Abmahnung oder Kündigung unwirksam. Gibt es beim Arbeitgeber einen Betriebsrat, ist dieser bei der Einführung der Maskenpflicht zu beteiligen.
Dem Betriebsrat steht grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung von Regelungen zum Gesundheitsschutz sowie zum Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer zu. Auch die Einführung einer Maskenpflicht fällt darunter. Die Mitbestimmungsrechte entfallen, wenn der Arbeitgeber keinen Spielraum bei der Einführung der konkreten Regelung hat. Wenn der Arbeitgeber kraft Gesetzes zur Einführung eines Mund-Nase-Schutzes verpflichtet ist – so in der Gastronomie oder im Einzelhandel –, besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.

Fazit und Praxisfolgen

Das Arbeitsgericht Köln trifft eine erste, wichtige und begrüßenswerte Entscheidung im Umgang mit „Maskenverweigerern“. Die bisherige Tendenz in der Rechtsprechung, an eine attestierte Befreiung von der Maskenpflicht erhöhte Anforderungen zu stellen, wird bestätigt. Solange die Pandemie noch andauert, können Arbeitgeber das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung anweisen, wenn eine Gefährdungsbeurteilung ergibt, dass ein Schutz durch andere technische oder organisatorische Maßnahmen nicht gewährleistet ist. Grundlage für eine entsprechende Weisung ist die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nach § 241 BGB sowie § 2 Abs. 2 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung in der derzeit gültigen Fassung. Arbeitgeber sollten darauf achten, dass der Betriebsrat bei Einführung der Maskenpflicht ordnungsgemäß beteiligt wird. Dies ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Abmahnung oder Kündigung und vermeidet anschließend eine „böse Überraschung“ im Kündigungsschutzprozess.

 

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