… oder bremst das Kartellrecht Nachhaltigkeitskooperationen aus? – Status quo und Ausblick

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Es soll „Europas Mann-auf-dem-Mond-Moment” werden: Der „Green Deal” ist von der Leyens Fahrplan für eine nachhaltige EU-Wirtschaft mit dem Ziel, Europa bis 2050 zum ersten klimaneutralen Kontinent zu machen. Bereits 2015 hatte die UN-Vollversammlung 17 Ziele zur nachhaltigen Entwicklung zusammengestellt, die es bis 2030 zu erreichen gilt. Auch abseits der Politik lassen Verbraucher vermehrt Nachhaltigkeitserwägungen in ihre Kaufentscheidungen einfließen und fragen „grüne” Investments nach; Finanzinvestoren gestalten ihr Portfolio unter nachhaltigen Gesichtspunkten. Kurzum: Unternehmen werden verstärkt in die Verantwortung genommen, Nachhaltigkeitsziele umzusetzen. Die formulierten Ziele sind facettenreich: Sie reichen von der branchenweiten Verringerung und Harmonisierung von Verpackungen über gemeinsame Strategien zur ­Reduzierung von Fett, Zucker und Salz in Lebensmitteln bis hin zur Selbstverpflichtung, Mindestlohn, Menschenrechts- und Arbeitsschutzstandards in der Lieferkette einzuhalten.

Kooperationen sind am Kartellverbot zu messen
Unternehmen können ehrgeizig gesteckte Nachhaltigkeitsziele häufig nicht alleine erreichen, müssten sie doch finanziell in Vorleistung treten und könnten ihre nachhaltigeren Produkte nur zu erhöhten Preisen anbieten (sogenannter First-Mover-Disadvantage). Mithin zwingen hohe Investitionen oder technische Gegebenheiten die Unternehmen auszuloten, mit wem sie kooperieren können, um ihren Beitrag für die Zukunft zu leisten. Diese Zusammenarbeit zwischen Wettbewerbern muss sich an den kartellrechtlichen Regeln messen lassen. So erreichen das Bundeskartellamt immer wieder Anfragen aus diesem Bereich. Prominente Beispiele aus der jüngeren Praxis sind die „Initiative Tierwohl” zur Förderung artgerechter Tierhaltung und das „Fairtrade”-Label, das für faire Bedingungen für landwirtschaftliche Erzeugnisse aus Drittstaaten steht.

Grundsätzlich untersagt das Kartellverbot (Art. 101 Abs. 1 AEUV) den Unternehmen, Vereinbarungen zu treffen, die den Wettbewerb beschränken, wobei Absprachen, die sich auf Preise, Mengen, Kunden oder Gebiete beziehen, besonders gravierend sind. Bei einem Verstoß drohen empfindliche Bußgelder. Eine Ausnahme (Art. 101 Abs. 3 AEUV) besteht, wenn folgende vier Voraussetzungen ­erfüllt sind:

Die Vereinbarung muss

  • (i) zu deutlichen Effizienzvorteilen führen, also zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts,
  • (ii) die Verbraucher angemessen beteiligen an dem entstehenden Gewinn,
  • (iii) unerlässlich sein zur Zielerreichung
    und darf
  • (iv) den wesentlichen Wettbewerb nicht ausschalten. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, müssen die Kooperationswilligen grundsätzlich selbst einschätzen.

Unternehmen fordern Orientierungshilfe
Einerseits werden einige Kooperationen schon gar keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen und sind damit im Einzelfall als kartellrechtlich unbedenklich einzustufen. Zu denken wäre etwa an Hersteller und Verpackungslieferanten, die sich auf freiwilliger Basis in einem transparenten Verfahren auf die Entwicklung und Herstellung von Joghurtbechern aus recyceltem Plastik verständigen, ohne dabei den vom Kartellrecht geschützten Preis- und Qualitätswettbewerb einzuschränken. Andererseits ist es glasklar ein Kartellverstoß, wenn Kooperationen dazu ­genutzt werden, Preise zu koordinieren oder über Gebühr wettbewerbsrelevante Informationen auszutauschen. Hier hilft auch kein grünes Label, um die Absprachen reinzuwaschen. Zwischen diesen beiden Positionen liegt ein ­großer Graubereich, in dem sich die Unternehmen ­bewegen müssen. Die Notwendigkeit einer Orientierungshilfe ist also nicht von der Hand zu weisen, möchte man die ­Unsicherheit und Zurückhaltung bei notwendigen Kooperationen reduzieren. Immer lauter wird daher der Ruf von Unternehmen nach konkreten und handhabbaren Leitlinien für die Prüfung der kartellrechtlichen Voraussetzungen im Kontext von Nachhaltigkeitsinitiativen. Eine Möglichkeit dazu bietet die anstehende Generalüberholung der sogenannten Horizontalleitlinien, die den Rahmen für die Prüfung üblicher Formen der horizontalen Zusammenarbeit – etwa F&E-Vereinbarungen – abstecken und veranschaulichen. Ein Passus für Kooperationen im Zeichen der Nachhaltigkeit fehlt bislang.

Berücksichtigung von Gemeinwohlzielen
Die Wettbewerbspolitik hat im Blick, dass Verbraucher bestmöglich versorgt werden, und zielt damit auch auf die Förderung der Konsumentenwohlfahrt in Form von niedrigen Verbraucherpreisen ab. Allerdings ist es vorstellbar, dass bei der Prüfung einer Freistellung zukünftig der Aspekt der Konsumentenwohlfahrt nicht streng ökonomisch verstanden wird. Über klassischerweise betrachtete kurzfristige Preiseffekte hinaus könnten auch Gemeinwohlziele eine Rolle spielen. Der EU-Vertrag selbst weist in diese Richtung, da man sich neben der Förderung des Wettbewerbs auch zur nachhaltigen Entwicklung Europas, einem hohen Maß an Umweltschutz, der Verbesserung der Umweltqualität, einer globalen nachhaltigen Entwicklung sowie einem freien und gerechten Handel verpflichtet hat.

Nachdem sich die niederländische Wettbewerbsbehörde bereits früh mit der Forderung nach Leitlinien auseinandersetzte, ist es nun an der EU-Kommission (Kommission), die Grundsätze für die Prüfung von Nachhaltigkeitskooperationen auf europäischer Ebene greifbar zu definieren – auch, weil es an veröffentlichter Fallpraxis bislang fehlt und nur ältere Fälle bekannt sind, in denen die Kommission bei der Prüfung einer Freistellung auch auf den Umweltschutz abgestellt hat. Damals hatten sich zum Beispiel Verbandsmitglieder verpflichtet, Waschmaschinen mit besonders geringer Energieeffizienz nicht mehr zu produzieren oder zu importieren. Dies führte zwar zu einer geringeren Produktvielfalt und höheren Preisen, aber eben auch zu einem geringeren Stromverbrauch und damit Kostenersparnissen für die Kunden. Für die künftige Fallpraxis – die zweifelsohne kommen wird – wäre nun klarzustellen, unter welchen Voraussetzungen Gemeinwohlziele als Effizienzgewinne zu berücksichtigen sind. Beispiele sind der Verzicht auf potentiell gefährliche Stoffe in der Produktion oder geringere CO2-Emissionen. Offen ist auch, wie die angemessene Verbraucherbeteiligung, die für eine Freistellung erforderlich ist, gehandhabt werden soll. Es wäre denkbar, nicht nur auf den direkten Verbraucher eines Produkts abzustellen, sondern auch auf die Gesellschaft im Ganzen oder künftige Generationen, die profitieren, wenn Unternehmen im Hier und Jetzt handeln. Dies ist freilich eine Herausforderung, weil eine Prognose für einen so langen Zeitraum mit vielen Unsicherheiten behaftet wäre – ganz zu schweigen von der Frage, wie derartige Vorteile quantifiziert werden können.

Die vom Bundeskartellamt tolerierten Nachhaltigkeitsinitiativen zeichneten sich im Einzelfall etwa dadurch aus, dass sie zu nur geringfügigen Wettbewerbsbeschränkungen und Auswirkungen auf Absatzpreise führten, für Unternehmen diskriminierungsfrei zugänglich waren und die Nachhaltigkeitskriterien in einem offenen Prozess erarbeitet wurden. Zudem war erforderlich, dass hinreichende Transparenz für die Verbraucher besteht (Labeling).

Unternehmen im Dialog mit der Kommission
EU-Wettbewerbskommissarin Vestager macht Hoffnung, dass die Neufassung der Horizontalleitlinien auch Aspekten der Nachhaltigkeit Rechnung trägt. Selbst wenn die Wettbewerbsbehörden bereits jetzt eine Orientierungshilfe im Einzelfall geben und Kooperationen auf Nachfrage der Unternehmen als unbedenklich einstufen, könnte die Klarstellung in öffentlichen Leitlinien eine breitere Wirkung entfalten, um den „Green Deal” mittels dringend benötigter Kooperationen voranzutreiben. Hierzu sind alle Interessierten – gleich, ob Unternehmen, Interessenverband oder Verbraucher – aufgerufen, in einen Dialog mit der Kommission zu treten und bis Mitte November aus der Praxis zu berichten. Daran anknüpfen soll eine für Anfang 2021 angekündigte Konferenz, um dem Ziel – Klarheit für Wettbewerber, die im Zeichen der Nachhaltigkeit kooperieren müssen – einen Schritt näherzukommen.

laura.stammwitz@pinsentmasons.com

lena.lasseur@pinsentmasons.com

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