Anforderungen an die Veräußerung eigener Aktien

Takeover: Die Beteiligten sind gut beraten, ihre Maßnahmen im Vorhinein sorgfältig zu prüfen und rechtlich abzusichern

Von Dr. Maximilian Koch

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Einführung
Das OLG Stuttgart (Beschluss vom 25.10.2018 – Az. 20 W 6/18) hatte über den Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers für eine Aktiengesellschaft gemäß § 142 Abs. 2 und 5 AktG zu entscheiden. Das Landgericht Stuttgart hatte den Antrag abgelehnt, nachdem bereits ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG keine Mehrheit gefunden hatte. Gegenstand der Sonderprüfung sollten unter anderem auch der Erwerb und die Veräußerung eigener Aktien der Aktiengesellschaft sein, die im Zusammenhang mit einem öffentlichen Übernahmeangebot zum Erwerb der Kontrolle über diese Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft standen. Der Vorstand der Zielgesellschaft hatte die eigenen Aktien nach Maßgabe eines entsprechenden Ermächtigungsbeschlusses der Hauptversammlung gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG mit Zustimmung des Aufsichtsrats – teilweise auch während des Übernahmeangebots – über die Börse erworben, um diese später an einen Ankeraktionär veräußern zu können. Aus Sicht der Verwaltung der Zielgesellschaft hätte eine erfolgreiche Übernahme dazu geführt, dass sich die Aktionäre des Familienpools, die Aktien im Umfang von etwa 50% des Grundkapitals hielten und das Übernahmeangebot ablehnten, und der Kontrollerwerber gegenseitig zum Schaden der Gesellschaft einen Machtkampf geliefert hätten mit entsprechend negativen Folgen für die Reputation und wirtschaftliche Lage der Zielgesellschaft. Ein weiterer Großaktionär, der insbesondere aufgrund der Höhe seines Aktienbesitzes einen Squeeze-out hätte verhindern können, hätte demgegenüber die Attraktivität der Übernahme für den Angreifer erheblich vermindert. Dies erhöhte die Chance, den Kontrollerwerber davon abzuhalten, auf die hohe Mindestannahmeschwelle als Angebotsbedingung zu verzichten mit der Folge, dass die Übernahme nicht erfolgreich gewesen wäre. Nachdem das Übernahmeangebot gescheitert war, veräußerte der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats die erworbenen eigenen Aktien der Zielgesellschaft gemäß diesem Plan an einen Dritten. Die Verwaltung verstieß dabei nicht gegen den Wortlaut des Ermächtigungsbeschlusses der Hauptversammlung, und der Verkaufspreis unterschritt den Börsenkurs um weniger als 5%. Der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG bestimmte zur Verwendung der eigenen Aktien:
„[…] Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die erworbenen Aktien zu allen gesetzlich zugelassenen Zwecken zu verwenden, insbesondere eigene Aktien, die auf Grundlage einer in dieser oder in einer früheren Hauptversammlung gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG erteilten Ermächtigung erworben wurden, auch in anderer Weise als über die Börse oder durch Angebot an alle Aktionäre zu veräußern, wenn die erworbenen eigenen Aktien zu einem Preis veräußert werden, der den Börsenpreis von Aktien der Gesellschaft gleicher Ausstattung zum Zeitpunkt der Veräußerung nicht wesentlich unterschreitet. […]“
Der Antrag auf Bestellung eines gerichtlichen Sonderprüfers wurde unter anderem auch mit dem Erwerb und der Verwendung eigener Aktien der Zielgesellschaft begründet. Das Landgericht Stuttgart hatte den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers zurückgewiesen. Das OLG Stuttgart wies die hiergegen eingelegte Beschwerde zurück.

Rechtslage
Die sehr lesenswerte Entscheidung des OLG Stuttgart behandelt eine Vielzahl wichtiger Rechtsfragen, die gewöhnlich bei feindlichen Übernahmen relevant werden: Anforderungen an Ad-hoc-Mitteilungen, das Neutralitätsgebot gemäß § 33 WpÜG, die Anforderungen an die Stellungnahme von Vorstand und Aufsichtsrat zum Übernahmeangebot gemäß § 27 WpÜG und andere Fragen mehr. Interessant ist in diesem Zusammenhang insbesondere aber die Frage, ob der Erwerb eigener Aktien und deren Veräußerung an einen Ankeraktionär zur Abwehr der feindlichen Übernahme die Bestellung eines gerichtlichen Sonderprüfers zur Aufklärung dieses Sachverhalts rechtfertigen.
Gemäß § 142 Abs. 1 AktG kann die Hauptversammlung zur Prüfung von Vorgängen bei der Geschäftsführung mit einfacher Stimmenmehrheit Sonderprüfer bestellen. Lehnt die Hauptversammlung die Bestellung des Sonderprüfers für einen solchen Geschäftsführungsvorgang ab, der bei börsennotierten Gesellschaften nicht mehr als zehn Jahre zurückliegt, so hat das Landgericht auf Antrag von Aktionären, deren Anteile bei Antragstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreichen, den Sonderprüfer zu bestellen, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind, § 142 Abs. 2 ­­Satz 1­ AktG. Weder in dem Erwerb noch in der Veräußerung der eigenen Aktien an einen Ankeraktionär mit dem Ziel, das feindliche Übernahmeangebot zu verhindern, sah das OLG Stuttgart in diesem Fall Tatsachen, welche die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers gerechtfertigt hätten.
Den Erwerb der eigenen Aktien wertete das OLG Stuttgart insbesondere deshalb nicht als Verstoß gegen das Verbot gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, Maßnahmen zu ergreifen, durch die der Erfolg eines Übernahmeangebots verhindert werden könnte, weil der Aufsichtsrat dem zugestimmt hatte, da eine solche Aufsichtsratszustimmung solche Maßnahmen gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 WpÜG vom Verhinderungsverbot ausnimmt und der Aktienrückerwerb überdies im sogenannten qualifizierten Unternehmensinteresse der Zielgesellschaft lag, das von einer Literaturansicht als zusätzliche Voraussetzung verlangt wird. Ein solches qualifiziertes Unternehmensinteresse soll nur dann zu bejahen sein, wenn das Abwehrinteresse des Unternehmens die Interessen der Aktionäre, über das Angebot unbehindert von Maßnahmen des Vorstands entscheiden zu können, eindeutig überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn sich die infolge der Übernahme eintretende Veränderung im Aktionärskreis aller Voraussicht nach nachteilig auf die Vermögens- und Ertragslage der Zielgesellschaft auswirken würde. Nach Ansicht des OLG Stuttgart war dies vorliegend vertretbar zu befürchten, weil sich der Machtkampf zwischen zwei rivalisierenden Aktionärsgruppen negativ auf die finanzielle Unternehmensentwicklung niederschlägt.
Auch gegen die Veräußerung der eigenen Aktien hatte das OLG Stuttgart keine durchgreifenden Bedenken, welche die Bestellung eines Sonderprüfers gerechtfertigt hätten. Gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 2. Halbsatz AktG ist bei der Veräußerung eigener Aktien unter anderem auch § 186 Abs. 3 und 4 AktG entsprechend anzuwenden. Werden eigene Aktien außerhalb der Börse an einen Dritten veräußert, muss weiterhin auch der damit einhergehende Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre sachlich gerechtfertigt sein. Nach Ansicht des OLG Stuttgart waren hier bei der Verwendung der eigenen Aktien nicht nur die Voraussetzungen des Ermächtigungsbeschlusses der Hauptversammlung sowie des § 186 Abs. 3 und 4 AktG erfüllt, sondern es lag auch eine solche sachliche Rechtfertigung vor. Weil der Verkaufspreis für die eigenen Aktien den Börsenkurs um weniger als 5% unterschritt, sah das OLG Stuttgart in Anlehnung an die Gesetzesmotive zum vereinfachten Bezugsrechtsausschluss nach § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG eine nur unwesentliche Unterschreitung des Börsenkurses, zumal die Aktionäre hier über die Börse problemlos Aktien wieder hinzuerwerben konnten. So konnten sie die durch die Aktienveräußerung an den Ankeraktionär erlittene Verwässerung ihrer Beteiligungsquote in zumutbarer Weise wieder ausgleichen. Der Vorstand hat nach Ansicht des OLG Stuttgart mit der Aktienveräußerung auch nicht gegen das übernahmerechtliche Verbot nach § 33 Abs. 1 WpÜG verstoßen, Maßnahmen zu ergreifen, die ein Übernahmeangebot verhinderten, weil der Übernahmeprozess im Zeitpunkt der Veräußerung bereits abgeschlossen war. Der Vorstand habe auch nicht gegen seine aktienrechtliche Neutralitätspflicht verstoßen, die es dem Vorstand verbietet, die Zusammensetzung des Aktionärskreises im eigenen Interesse zu beeinflussen bzw. die Beteiligungsquote unerwünschter Aktionäre abzusenken. Denn die Veräußerung war lediglich der Strategie geschuldet, im Interesse des Unternehmens einen langfristigen Ankeraktionär zu gewinnen.

Praxishinweise
Der Fall des OLG Stuttgart zeigt sehr anschaulich, dass ein Übernahmekampf nicht nur per se ein schwieriges Unterfangen ist. Auch im Nachhinein kann dieser beispielsweise in Form von Sonderprüfungsanträgen ein unerfreuliches, gerichtliches Nachspiel haben. Die Beteiligten sind hier deshalb gut beraten, ihre Maßnahmen im Vorhinein sorgfältig zu prüfen und rechtlich abzusichern. Dazu gehören auch zulässige Maßnahmen zur Vorbereitung auf einen Takeover.
Das OLG Stuttgart gibt mit seiner Entscheidung zugleich hilfreiche Hinweise, die zur Rechtssicherheit beitragen, insbesondere wenn eine Zielgesellschaft im Übernahmekampf eigene Aktien zur Abwehr eines Hos­tile Takeovers nutzen will. Sofern der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung dies zulässt, kann die Zielgesellschaft grundsätzlich auch eigene Aktien verwenden, um im Interesse des Unternehmens einen Ankeraktionär aufzubauen und dadurch Schaden von der Gesellschaft abzuwenden.

maximilian.koch@de.ey.com