Alles neu macht der April!

Im Blickpunkt: Vergaberechtsreform mit umfassenden Neuregelungen ab 18.04.2016
Von Dr. Alexander Hübner

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Ausgangslage

Nach zehn Jahren ist es wieder so weit: Die EG-Vergaberichtlinien aus dem Jahr 2004, die das Verfahren bei der Vergabe großvolumiger öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge regeln, sind durch drei EU-Richtlinien aus dem Jahr 2014 ersetzt worden. Diese sollen das Vergabeverfahren moderner, wirtschaftlicher und einfacher machen – ambitionierte Ziele, umfassen die insgesamt 374 Seiten Gesetzestext im EU-Amtsblatt doch neben den überarbeiteten Richtlinien für „klassische“ Vergabeverfahren und Vergabeverfahren in den Sektoren der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdiente doch erstmals auch eine Richtlinie über die Konzessionsvergabe. Umfangreicher wurden die neuen EU-Richtlinien auch deshalb, weil sie EuGH-Urteile aus 15 Jahren zu bislang nicht kodifiziertem Vergaberecht in positives Recht umsetzen.

Die Änderungen – eine Auswahl

Zur Anpassung an das bieterschützende EU-Recht, auf das sich Auftragnehmer in Deutschland unmittelbar berufen werden, soweit das deutsche Vergaberecht bis zum 18.04.2016 nicht EU-konform umgesetzt sein sollte, ist Ende 2015 das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) im Teil 4 (Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen) vollständig überarbeitet und stark erweitert verabschiedet worden. Ein Kabinettsentwurf für die – ebenfalls grundlegend geänderte und erweiterte – allgemeine Vergabeverordnung (VgV) und mehrere spezielle Verordnungen mit detaillierten Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Allgemeinen sowie bei Konzessionen und in den Sektoren sowie in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit liegt seit Januar 2016 vor. Es gilt Abschied zu nehmen von Abschnitt 2 der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) und der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF), die nur noch bis April 2016 die Einzelheiten der Vergabeverfahren für Lieferungen und Dienstleistungen sowie freiberufliche Leistungen regeln und von der VgV 2016 und den speziellen Vergabeverordnungen abgelöst werden. Die Institution der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A) hingegen hat Bestand und wurde Anfang 2016 nach umfassender EU-konformer Anpassung bekanntgemacht.
Die Schwellenwerte für die Anwendbarkeit des neuen GWB-Vergaberechts werden leicht angehoben, auf 5,225 Millionen Euro für Bauaufträge und Konzessionen und grundsätzlich 209.000 Euro für Liefer- und Dienstleistungsaufträge (netto ohne Umsatzsteuer).

Muss: Vergabeunterlagen zum Download

Auftragsbekanntmachungen, mit denen EU-weite Vergabeverfahren zukünftig auf der Internetplattform TED angekündigt werden, haben ab 18.04.2016 einen neuen Inhalt und eine geänderte Gliederung. Öffentliche Auftraggeber werden schon vorher die Vergabeunterlagen und ihr gesamtes Verfahrensmanagement so umgestellt haben müssen, dass sie dem neuen Vergaberecht und damit den zwingenden Anforderungen der neuen Bekanntmachungsformulare entsprechen.

Darin muss der Auftraggeber eine elektronische Adresse angeben, unter der alle Vergabeunterlagen, beginnend mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe, über die Bewerbungsbedingungen bis hin zu Vertragsbedingungen und Leistungsbeschreibung, zum kostenlosen Download bereitstehen. Die individuelle Abgabe der Vergabeunterlagen durch den Auftraggeber auf Interessebekundung einzelner Bieter entfällt. Ausnahmen bestehen nur in engen Grenzen, eine Übergangsfrist ist öffentlichen Auftraggebern nicht eingeräumt.

Praxisfolge: Zeitgewinn durch verkürzte Fristen

Der Zeitgewinn beim Zugang zu den Vergabeunterlagen schlägt sich in generell verkürzten Fristen für die Angebotsabgabe nieder. Gegenüber 45 Tagen, die etwa in offenen Vergabeverfahren über Liefer- oder Dienstleistungen nach geltendem Recht typischerweise zur Verfügung stehen, müssen sich Bieter und ihr Angebotsmanagement bald auf eine Regelangebotsfrist von 30 Tagen einstellen. Dasselbe (Angebotsfrist 30 statt bisher 40 Tage) gilt auch für das nicht offene Verfahren, bei dem in einem vorgezogenen Teilnahmewettbewerb die Eignung der Bieter geprüft wird und in einem zweiten Schritt nur geeignete Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Der Auftraggeber hat nach neuem Recht immer die Wahl zwischen offenem und nicht offenem Vergabeverfahren.

Zuschlag: Qualitätskriterien neben Preis oder Kosten

Des Bieters Blick auf die in der Bekanntmachung angegebenen Zuschlagskriterien – anhand derer unter zuschlagsfähigen Angeboten das wirtschaftlichste zum Zuschlag ausgewählt wird – muss sich an neue Begrifflichkeiten gewöhnen: Von Kosten- und Qualitätskriterien ist die Rede, neben dem Preis. Denn das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich demnächst nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Also keine Vergabe mehr allein nach dem niedrigsten Preis? – Nein, so sei das auch nicht gemeint, ist zumindest der Gesetzesbegründung zu entnehmen, die jedoch für nichtstandardisierte Beschaffungen erwartet, dass sich Vergabestellen mehr als bisher auch auf andere Zuschlagskriterien neben Kosten oder Preis stützen werden.

Umdenken bei der Eignungsprüfung

Auch bei den Eignungskriterien ist Umdenken erforderlich: Seine Zuverlässigkeit und Gesetzestreue, die der Bieter bislang im Rahmen der Eignungsprüfung nachweisen musste, spielen fortan nach Maßgabe abschließend aufgezählter zwingender und fakultativer Ausschlussgründe eine Rolle. Verwirrend in den neuen Bekanntmachungsformularen ist die Option „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“. Unverändert müssen die Eignungskriterien, nunmehr aber beschränkt auf diverse Aspekte der Leistungsfähigkeit, und die vom Bieter vorzulegenden Nachweise hierüber bereits in der Bekanntmachung genannt werden. Neu ist, dass der öffentliche Auftraggeber verlangen kann, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen nicht an Unterauftragnehmer weitervergeben werden dürfen, der Auftragnehmer sie also in persona erfüllen muss. In die gleiche Zielrichtung geht und ebenso neu ist, dass eine möglichst hohe Qualifikation des eigenen Personals des Auftragnehmers als Zuschlagskriterium gewertet werden darf, wenn dies erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung hat. Bislang war eine solche Forderung nach einem „Mehr an Eignung“ grundsätzlich unzulässig.

Als vorläufigen Beleg der Bietereignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen muss der Auftraggeber künftig eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) akzeptieren – ein vom Bieter auszufüllendes umfangreiches Standardformular, das die EU-Kommission im Januar 2016 eingeführt hat, um Bietern während der Angebotsphase die zeitaufwendige Zusammenstellung der Eignungsnachweise zu ersparen. Nur ein Bieter, der für den Zuschlag in die engere Wahl kommt, muss dann die Nachweise beibringen.

Selbstreinigung verhindert Ausschluss

Vergabesperren können für Unternehmen existenzbedrohend sein, insbesondere wenn sie im Schwerpunkt für öffentliche Auftraggeber arbeiten wie etwa im Bereich öffentlicher Personenverkehr oder Gefahrenabwehr. Die erstmals gesetzlich geregelte Selbstreinigung eröffnet Unternehmen, denen der Ausschluss vom Vergabeverfahren droht, weil sie wegen bestimmter Straftaten verurteilt worden sind oder sonstige schwere (etwa wettbewerbs- oder kartellrechtliche) Verfehlungen begangen haben oder frühere öffentliche Aufträge besonders mangelhaft erfüllt haben, den Weg zurück in den Bieterwettbewerb. Der Bieter muss nachweisen, dass er jeden durch sein Fehlverhalten verursachten Schaden ausgeglichen, jedes Fehlverhalten durch aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden aufgeklärt und alle (organisatorischen, personellen) Compliancemaßnahmen ergriffen hat, um weiteres Fehlverhalten zu vermeiden. Der Bieter hat, und das stellt den öffentlichen Auftraggeber vor eine wahrhaft neuartige Herausforderung, Anspruch auf eine beurteilungsfehlerfreie Entscheidung des Auftraggebers – auch über Sachverhalte, die mit dem Vergaberecht und erst recht mit dem konkreten Beschaffungsvorhaben nichts zu tun haben.

Vergabefreie Auftragsänderung

Detailverliebt regelt das GWB 2016 die Umstände, unter denen der öffentliche Auftraggeber berechtigt ist, wesentliche Änderungen des laufenden Vertrags wie etwa eine Laufzeitverlängerung oder zusätzliche oder teurere Leistungen mit dem Auftragnehmer auszumachen, ohne dass ein erneutes Vergabeverfahren durchgeführt werden muss. Wenig überraschend empfiehlt das Gesetz, absehbare Änderungen bereits im ursprünglichen Vergabeverfahren mit auszuschreiben. Ansonsten billigt das neue Vergaberecht Bagatelländerungen bis zu 10% des ursprünglichen Auftragswerts bei Liefer- und Dienstleistungen bzw. 15% (bei Bauaufträgen) – oder Änderungen bis zu 50% des ursprünglichen Auftragswerts unter bestimmten weiteren Umständen, wobei solche Änderungen dann EU-weit bekannt und somit für den Wettbewerb sichtbar gemacht werden müssen.

Fazit und Ausblick

Modernere, wirtschaftlichere und einfachere Vergabeverfahren ab dem 18.04.2016? Über 900 Seiten neues deutsches und EU-Vergaberecht (mit amtlicher Begründung) werden sich in der Praxis bewähren müssen.

ah@haver-mailaender.de