Alles klar beim Mindestlohn in Vergabeverfahren?

Viele Fragen sind noch offen
Gastbeitrag von Dr. Beatrice Fabry und Ralf-Dietrich Tiesler

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Roma locuta, causa finita. Dies war der erste Reflex, als der EuGH in Luxemburg am 17.11.2015 sein mit Spannung erwartetes Urteil zu Mindestentgelterklärungen in Vergabeverfahren (Rechtssache C-115/14 – „RegioPost“) veröffentlicht hatte. Was war passiert?

Der Ausgangsfall

Die Stadt Landau i.d. Pfalz hatte im April 2013 Postdienstleistungen im Stadtgebiet unionsweit ausgeschrieben. Ziel war der Abschluss eines Rahmenvertrags über die Abholung, Beförderung und Zustellung von Briefen, Päckchen und Paketen mit einer Mindestlaufzeit von zwei Jahren. Die Vergabeunterlagen enthielten ein Muster für eine Mindestentgelterklärung, die jeder Bieter – so ist es im Landestariftreuegesetz Rheinland-Pfalz (LTTG) vorgesehen – zusammen mit seinem Angebot vorlegen sollte. Nach dem Inhalt des Musters verpflichtet sich der Bieter, seinen Beschäftigten bei der Ausführung der Leistungen mindestens das Mindestentgelt nach dem LTTG in Höhe von 8,70 Euro (brutto) pro Stunde zu zahlen, etwaige Nachunternehmen sorgfältig auszuwählen und von ihnen entsprechende Mindestentgelterklärungen einzuholen. Der Bieter RegioPost machte im Verfahren geltend, die Anforderung einer Mindestentgelterklärung sei vergaberechtswidrig, und gab sein Angebot ohne diese Erklärung ab. Die Stadt forderte RegioPost auf, die Mindestentgelterklärung nachzureichen, und setzte – unter der Androhung, das Angebot auszuschließen – hierfür eine Frist von 14 Tagen. RegioPost ließ die Frist verstreichen und wurde daraufhin ausgeschlossen. Mit einem Nachprüfungsantrag scheiterte RegioPost bei der Vergabekammer Rheinland-Pfalz. Das mit der Beschwerde befasste OLG Koblenz hatte Zweifel, ob die Bestimmungen im LTTG über die Mindestentgelterklärung mit Unionsrecht vereinbar sind, und reichte ein Vorabentscheidungsersuchen beim EuGH ein.

Die Antwort des EuGH

Die Luxemburger Richter haben geantwortet, dass Unionsrecht einer landesgesetzlichen Regelung nicht entgegensteht, nach der Bieter von der Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen werden, wenn sie sich weigern, eine Mindestentgelterklärung abzugeben.

Sedes materiae ist Art. 26 der Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge. Öffentliche Auftraggeber können zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrags vorschreiben, sofern diese mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. Zusätzliche Bedingungen können insbesondere „soziale Aspekte“ betreffen. Die inhaltlich entsprechende nationale Regelung enthält § 97 Abs. 4 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

Nach Ansicht des EuGH könne eine landesgesetzlich geregelte Verpflichtung zur Zahlung eines Mindestentgelts zwar eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs i.S.v. Art. 56 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) darstellen. Diese könne jedoch grundsätzlich durch das Ziel des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt sein. Eine nationale Rechtsvorschrift, die ein Mindestmaß an sozialem Schutz gewähre, sei nicht zu beanstanden. An dieser Rechtfertigung ändere auch der Umstand nichts, dass das vom LTTG vorgeschriebene Mindestentgelt nur für öffentliche und nicht für private Aufträge gelte. Das LTTG erfasse ja immerhin landesweit und branchenunabhängig alle öffentlichen Auftragsvergaben.

Kein Ende der Diskussion

Hat der EuGH den Vergabestellen nun die erhoffte Rechtssicherheit im Umgang mit den Tariftreue- und Mindestentgeltgesetzen der Länder gebracht? Mitnichten. Das Gericht hat nämlich in seiner Urteilsbegründung an zwei Stellen hervorgehoben, dass es im entscheidungsrelevanten Zeitraum in Deutschland für die Branche der Postdienstleistungen noch keine sonstigen gesetzlichen Regelungen über einen niedrigeren Mindestlohn gab. Einen einschlägigen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag im Geltungsbereich des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) gab es nicht. Nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) des Bundes wurde der Mindestlohn in Höhe von 8,50 Euro (brutto) je Zeitstunde erst ab dem 01.01.2015 verbindlich. Im Umkehrschluss bedeutet das: Die Rahmenbedingungen für landesgesetzliche Mindestentgelt- und Tariftreueregelungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge haben sich mit der Einführung des generellen Mindestlohns auf Bundesebene geändert. Der EuGH hält sich die Möglichkeit offen, künftig in ähnlich gelagerten Fällen anders zu entscheiden.

Verfassungsrechtliche Zweifel an Tariftreueregelungen

Dass die Einführung des flächendeckenden Mindestlohns auf Bundesebene die Tariftreue- und Mindestentgeltgesetze der Länder in neuem Licht erscheinen lässt, macht auch der Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 27.08.2015 – 6 K 2793/13 deutlich. Das Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen (TVgG-NRW) verpflichtet öffentliche Auftraggeber, Aufträge im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs auf der Straße und Schiene nur an Unternehmen zu vergeben, die sich bei Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung der Leistung mindestens das Arbeitsentgelt zu zahlen, das in NRW für diese Leistung in einem der einschlägigen und repräsentativen, mit einer tariffähigen Gewerkschaft vereinbarten Tarifverträge vorgesehen ist, und während der gesamten Ausführungszeit tarifliche Änderungen nachzuvollziehen. Welche Tarifverträge einschlägig und repräsentativ sind, bestimmt das für Arbeit zuständige Ministerium durch Rechtsverordnung. Im Bereich des ÖPNV auf der Straße hat das Ministerium allein den vom Kommunalen Arbeitgeberverband Nordrhein-Westfalen (KAV NW) mit ver.di und der DBB-Tarifunion abgeschlossenen Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) für repräsentativ erklärt, nicht aber den vom Verband Nordrhein-Westfälischer Omnibusunternehmen e.V. (NWO) mit der (christlichen) Gewerkschaft Öffentlicher Dienst und Dienstleistungen (GÖD) abgeschlossenen Tarifvertrag für das private Omnibusgewerbe (TV-NWO).

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf ist davon überzeugt, dass diese landesgesetzlichen Tariftreueregelungen mit der Landesverfassung nicht zu vereinbaren sind, und hat dem Verfassungsgerichtshof für NRW die einschlägigen Normen zur Entscheidung vorgelegt. Gerügt wird ein vielgestaltiger und weitreichender Eingriff in die verfassungsrechtlich garantierte Koalitionsfreiheit des NWO und seiner Mitgliedsunternehmen. Die Tariftreueregelung unterlaufe die im freien Spiel der Kräfte von Arbeitgebern und Arbeitnehmern ausgehandelten Tarifentgelte, soweit sie unterhalb des von der Landesregierung für repräsentativ erklärten Tarifvertrags lägen. Damit greife der Staat auch steuernd in den Wettbewerb der Koalitionen untereinander ein. Dieser Grundrechtseingriff sei – zumindest seit dem Inkrafttreten des MiLoG – durch das Ziel des Arbeitnehmerschutzes nicht (mehr) zu rechtfertigen, denn mit der Einführung des Mindestlohns von 8,50 Euro je Zeitstunde zum 01.01.2015 sei ein Absinken des Lohns auf ein prekäres Niveau bundesgesetzlich ausgeschlossen. Das Aushandeln eines darüber hinausgehenden, branchenspezifischen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer tragbaren, also „fairen“ Arbeitsentgelts sei nach der verfassungsrechtlichen Ordnung den Tarifparteien vorbehalten.

Fazit

Der Verfassungsgerichtshof für NRW wird sich also im Kern mit der Frage befassen müssen, ob dem legitimen Ziel des Arbeitnehmerschutzes und der Verhinderung von Sozialdumping mit dem bundesweiten Mindestlohn hinreichend Rechnung getragen worden ist oder ob dieses Ziel die landesgesetzliche Einziehung eines höheren Schutzniveaus unter gleichzeitigem Eingriff in andere verfassungsrechtlich geschützte Positionen der Marktteilnehmer rechtfertigen kann. Diese zentrale Frage kann – auf der Ebene des Unionsrechts – auch den EuGH erneut beschäftigen. Fazit: Luxemburg ist nicht Rom. Und jetzt ist Münster am Zug.

beatrice.fabry@menoldbezler.de

ralf-dietrich.tiesler@menoldbezler.de