Alle Karten auf den Tisch legen

Schadenersatz bei Verletzung einer „harten“ Bilanzgarantie – Empfehlungen für die Vertragsgestaltung
Von Dr. Nina Böttger

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Im Anschluss an eine M&A-Transaktion kommt es nicht selten zum Streit zwischen den Parteien, vor allem über die Reichweite von Verkäufergarantien und die Rechtsfolgen bei deren Verletzung. Veröffentlichte Gerichtsentscheidungen dazu sind eher rar, umso bedeutender sind solche Entscheidungen für die M&A-Praxis. So hat das OLG Frankfurt am Main zu der umstrittenen Frage Stellung genommen, worauf sich der Schadenersatzanspruch des Käufers bei Verletzung einer Bilanzgarantie des Verkäufers richtet. Dieses Urteil (07.05.2015 – Az. 26 U 35/12) ist im Hinblick auf die Auslegung von Bilanzgarantien in Unternehmenskaufverträgen und die Rechtsfolgenseite bei deren Verletzung von Bedeutung für die Vertragsgestaltung.

Bilanzauffüllung vs. Kaufpreisdifferenz

Die Rechtsprechung und die Literatur haben die Frage der Schadenberechnung bei Verletzung einer Bilanzgarantie bislang uneinheitlich beantwortet. Vereinzelt wurde und wird auch heute noch die Auffassung vertreten, dass der Käufer wegen einer unrichtigen Bilanzgarantie die „Auffüllung“ der Bilanz um den Betrag der Bilanzierungsfehler verlangen kann. Zuletzt hat sich etwa noch das OLG München im Jahr 2011 dafür ausgesprochen, der Zielgesellschaft einen Zahlungsanspruch gegen den Verkäufer in Höhe der dort streitgegenständlichen fehlgebuchten Forderungen zuzuerkennen. In bestimmten Fallkonstellationen mag dieser Bilanzauffüllungsansatz auch sachgerecht sein, als allgemeine Regel kann er aber nicht überzeugen, wie das nachfolgende Beispiel verdeutlicht: Für einen potentiellen Gewährleistungsfall wurde entgegen den anerkannten Bilanzierungsgrundsätzen keine Rückstellung in dem garantierten Jahresabschluss gebildet. Gemäß dem Bilanzauffüllungsansatz hätte der Verkäufer nun den zu bildenden Rückstellungsbetrag als Schadenersatz zu leisten, dies allerdings ganz unabhängig davon, ob sich das Gewährleistungsrisiko auch tatsächlich zum Nachteil des Käufers realisiert.

Die überwiegende Meinung in der Literatur und auch die Rechtsprechung lehnen einen Bilanzauffüllungsanspruch bei Verletzung einer Bilanzgarantie daher ab. In Anlehnung an die frühere Rechtsprechung des BGH (zur Haftung aus culpa in contrahendo) sei der Käufer vielmehr so zu stellen, als wäre es ihm bei Kenntnis der fehlerhaften Bilanzpositionen gelungen, einen günstigeren Kaufpreis für das Unternehmen zu vereinbaren. Diese Auffassung ist im Regelfall vorzugswürdig, zumal erst sie die Grundsätze des allgemeinen Schadenersatzrechts gemäß §§ 249 ff. BGB hinreichend berücksichtigt, doch auch mit ihr gehen Unklarheiten für die M&A-Praxis einher, wie die hier besprochene Entscheidung des OLG Frankfurt am Main zeigt.

Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main

In dem vom OLG entschiedenen Fall machte die Käuferin eines Bauunternehmens Ansprüche aus der Verletzung folgender Bilanzgarantie (wie sie in zahlreichen Unternehmenskaufverträgen zu finden ist) geltend: „Der Jahresabschluss (des letzten Geschäftsjahrs) der Gesellschaft wurde mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften erstellt und vermittelt zu dem maßgeblichen Stichtag ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft“. Für den Fall der Unrichtigkeit von Garantieerklärungen sah der Kaufvertrag vor, „dass die Käuferin durch Schadenersatz in Geld so zu stellen ist, wie sie oder die Gesellschaft stehen würde, wenn die entsprechende Gewährleistung zutreffend wäre“.

Das OLG Frankfurt am Main sah in der abgegebenen Jahresabschlussgarantie zunächst eine sogenannte „harte“ (oder auch objektive) Bilanzgarantie, mit der der Verkäufer garantiert, dass zu einem bestimmten Stichtag das durch die bilanziellen Kennziffern abgebildete „wirtschaftliche Gerüst“ in der Gesellschaft vorhanden sei, die tatsächlichen Verhältnisse also objektiv vollständig und korrekt widergespiegelt würden.

Nachdem die Beweiserhebung ergab, dass der garantierte Jahresabschluss in verschiedenen Positionen unrichtig war (so wurde anstelle eines Jahresfehlbetrags ein Jahresgewinn ausgewiesen, und es wurden keine oder zu geringe Rückstellungen für bestimmte Positionen gebildet), bestätigte das OLG die Entscheidung der Vorinstanz (LG Limburg) insoweit, als es eine Haftung des Verkäufers auf Schadenersatz dem Grunde nach bejahte. Auf der Rechtsfolgenseite folgte das OLG allerdings der Berufung, die sich gegen den vom LG Limburg vertretenen Bilanzauffüllungsansatz richtete. Danach bestünde der Schaden des Käufers gerade in dem Minderwert, also in der Wertdifferenz zu dem hypothetisch erzielten niedrigeren Kaufpreis und nicht – wie von der Vorinstanz angenommen – in der Summe der Differenz von einzelnen unrichtigen Bilanzpositionen. Das OLG Frankfurt am Main führte dazu aus, der Kaufpreisdifferenzbetrag sei unter Berücksichtigung aller für den Erwerb maßgebenden Umstände, insbesondere unter Einbeziehung der in der Bilanzgarantie genannten Kriterien, zu ermitteln, wobei der Käufer den Nachweis zu führen habe, dass die Bilanzierungsfehler zu einem geringeren Unternehmenswert und, daraus resultierend, einem niedrigeren Kaufpreis geführt hätten. Nicht ganz überraschend gelang der Käuferin dieser Nachweis nicht, weshalb das OLG eine Schadenschätzung nach § 287 ZPO vornahm. Dabei entschied sich das OLG für einen Abschlag von 20% auf die zuletzt ermittelte Differenz zwischen fehlerhaft bilanziertem Jahresgewinn und tatsächlichem Jahresfehlbetrag der Gesellschaft.

Dass diese Entscheidung teilweise unbefriedigend ist, signalisiert schon das OLG selbst, wonach „das Ergebnis (der Schadenschätzung) unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimme oder der geschätzte Betrag hinter dem wirklichen Schaden (der Käuferin) zurückbleibe“. Wie auch das OLG zu Recht ausführt, bietet der (historische) Jahresüberschuss für den Unternehmenswert und den daraus zu ermittelnden Kaufpreis schließlich nur einen Anhaltspunkt, wobei für die Bewertung von Gesellschaftsanteilen und die Kaufpreiskalkulation in der Regel vielschichtige Ansätze und Erwägungen entscheidend sind.

Empfehlungen für die Vertragsgestaltung

Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main zeigt zunächst die Tendenz, „harte“ Bilanzgarantien großzügig anzunehmen und von einer weiten potentiellen Haftung des Garantiegebers wegen unrichtiger Bilanzen auszugehen. Bei der Ausgestaltung der Bilanzgarantie in Unternehmenskaufverträgen ist daher besondere Vorsicht geboten und je nach Einzelfall und Interessenvertretung im Rahmen der verschiedenen Regelungsvarianten zu entscheiden: ausgehend von einer verkäuferfreundlichen, ausschließlich subjektiven und prozessualen (sogenannten „weichen“) Bilanzgarantie, über ausgewogene Kompromisslösungen, die die Garantie mit einem Wesentlichkeitskriterium begrenzen, bis hin zu käuferfreundlichen umfassenden objektiven („harten“) Bilanzgarantien.

Darüber hinaus verdeutlicht das Urteil des OLG die Notwendigkeit, die Rechtsfolgen der Verletzung einer Bilanzgarantie ausdrücklich und differenzierter in Unternehmenskaufverträgen zu regeln, als dies oftmals der Fall ist. So sollte jedenfalls vereinbart werden, ob die Käuferseite bei fehlerhaften Positionen der garantierten Bilanz die „Auffüllung“ der Bilanz um den Betrag der Bilanzierungsfehler verlangen kann oder ob sie den Differenzbetrag zwischen dem vereinbarten (überhöhten) und dem hypothetischen Kaufpreis bei Kenntnis der fehlerhaften Bilanzpositionen beanspruchen können soll. Sollten bestimmte Bilanzkennzahlen [wie etwa die Höhe der (Netto-)Finanzverbindlichkeiten] auch für die Kaufpreiskalkulation maßgeblich sein, ist es ratsam, auf der Rechtsfolgenseite genauestens darauf zu achten, dass es nicht zu einer im Ergebnis mehrfachen Kaufpreisminderung durch Berücksichtigung sowohl als Kaufpreiskorrektur wie auch als Schadenersatz kommt.

Die Vereinbarung eines Bilanzauffüllungsanspruchs bei den gängigen zukunftsorientierten Unternehmensbewertungsverfahren (insbesondere DCF- und Ertragswertverfahren) scheint dann, wenn – wie üblich – der Kaufpreis „cash- and debt-free“ daraus abgeleitet und um eine „Working-Capital“-Anpassung ergänzt wird, nur noch wenige Anwendungsbereiche zu haben: Auf der Aktivseite werden dies in erster Linie werthaltige, aber nicht betriebsnotwendige Vermögensgegenstände sein; auf der Passivseite insbesondere „übersehene“ Finanz- oder Eventualverbindlichkeiten oder nicht zinstragende Passiva. Jedenfalls gehören diese Themen in den Vertragsverhandlungen auf den Tisch, auch wenn Käufer nur ungern offenlegen, welche Überlegungen tragend für ihre Bewertung eines Unternehmens sind.

nina.boettger@austmannpartner.com