Aktuelle Cashflowrisiken der vermieteten Handelsimmobilie

Im Blickpunkt: Handlungsempfehlungen für die Praxis

Von Anna Gaßner und Dr. Marina Schäuble

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Der für den Investor wesentliche Cashflow einer Immobilie ist maßgeblich abhängig von der Werthaltigkeit der geschlossenen Gewerberaummietverträge. Wie schnell die Liquidität gefährdet werden kann, zeigt der jüngste Paukenschlag des BGH mit Urteil vom 27.09.2017 (Az. XII ZR 114/16), worin der BGH die Schriftformheilungsklausel in mehrjährigen Mietverträgen endgültig gekippt hat. Diejenigen Investoren, die aufgrund der Annahme, dass formwidrige Abreden mit der Schriftformheilungsklausel „geheilt“ werden können, bis dato so manches Schriftformrisiko in Kauf genommen haben, müssen nun dringend eine neue Risikobewertung vornehmen. Dies ist aber nur ein Aspekt, der bei der Risikobewertung einer vermieteten Handelsimmobilie aktuell beachtet werden sollte.

Gewerbemietverträge schriftformkonform gestalten

Das wohl größte Risiko für den konstanten Gewinn aus der Immobilienverwaltung ist und bleibt die vorzeitige Beendigung des auf lange Sicht geschlossenen Gewerbemietvertrags. Die Entscheidung des BGH zur Unwirksamkeit der Schriftformheilungsklausel lässt keine Zweifel offen: Ein mehrjähriger Mietvertrag muss schriftlich geschlossen werden. Alle wesentlichen Vertragsbedingungen müssen sich dabei aus einer entsprechenden Urkunde ergeben. Wird die Schriftform nicht gewahrt, gilt der Vertrag als unbefristet. Eine vertragsmüde Partei kann dann nahezu nichts mehr davon abhalten, einen auch für Jahrzehnte abgeschlossenen Mietvertrag vorzeitig zu beenden.

Die Einhaltung der Schriftform muss man nicht nur beim Erstabschluss des Mietvertrags im Auge behalten. Häufig kommen schriftformrelevante Themen erst im laufenden Mietverhältnis auf und sollten unter Mitwirkung beider Vertragsparteien sofort durch schriftformkonforme Nachträge geregelt werden. Eine zweifelsfreie Bezugnahme auf den Ursprungsmietvertrag und etwaig vorhergehende Nachträge sichern dabei die Einheit der Mietvertragsurkunde. Die jüngste Rechtsprechung des BGH zeigt: Wesentliche Änderungen des Vertragsverhältnisses, die die Parteien, den Mietgegenstand, die Dauer des Mietvertrags sowie den Mietzins betreffen, sind stets durch einen schriftformkonformen Nachtrag zu regeln, auch wenn die konkrete Absprache wirtschaftlich von verschwindend geringer Bedeutung ist.

Triple-Net-Mietvertrag

Im angloamerikanischen Raum absolut gängig sind sogenannte Triple-Net-Mietverträge, die dem Vermieter – daher auch der Name – „dreimal netto“ die Miete sichern, indem sie dem Mieter neben der Miete auch die Kosten für sämtliche Instandhaltungs- und Instand­setzungsmaßnahmen sowie alle objektbezogenen Steuern und Abgaben aufbürden. Dadurch hat der Vermieter den Vorteil einer sicheren Kalkulation seiner Rendite.

Das deutsche Mietrecht kennt allerdings den Triple-Net-Mietvertrag als eigenen Vertragstyp nicht. Daher prüfen die deutschen Gerichte diesen wie jeden anderen Mietvertrag. Diese Prüfung ist besonders hart, weil der für das Gewerbemietrecht zuständige Senat des Bundesgerichtshofs (BGH) die durch den für Wohnraummietrecht zuständigen Senat entwickelten Rechtssätze vorschnell auch auf die Handelsimmobilie überträgt. Das bedeutet, dass für diejenigen Triple-Net-Mietverträge, die nicht die Freiheiten eines individuell ausgehandelten Vertrags genießen, sondern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) vereinbart wurden, eine (zu) strenge AGB-Kontrolle erfolgt. Der BGH sieht dabei die umfassende Überwälzung sämtlicher Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen ebenso wie die Umwälzung von unkalkulierbar hohen Betriebskostenpositionen als unwirksam an. Das Ideal Triple Net geht daher im deutschen Mietrecht ohnehin nur individualvertraglich, wobei die Hürde für den erfolgreichen Nachweis des Individualvertrags vor Gericht hoch ist und oft nur mit einer sauberen Dokumentation der Vertragsverhandlungen gelingt.

Betriebspflicht

Um den Leerstand einzelner Mietflächen, etwa in Shoppingcentern, zu vermeiden, ist eine Betriebspflicht des Mieters sinnvoll. Hiernach ist der Mieter verpflichtet, die angemieteten Räume während bestimmter Öffnungszeiten für das Publikum offen zu halten und ein angemessenes Warenangebot vorzuhalten. Diese Betriebspflicht ist nicht nur für die Gewährleistung der dauerhaften Attraktivität des Centers wichtig, sondern auch, um etwa ausgehandelte Sonderkündigungsrechte anderer Mieter auszuschließen. Denn häufig stehen gerade Mietern mit mehr Laufkunden Sonderkündigungsrechte für den Fall zu, dass ein bestimmter Flächenanteil des Centers leersteht oder Ankermieter ihren Betrieb einstellen. Im schlimmsten Fall droht durch die Betriebseinstellung eines Mieters die Kündigung anderer wichtiger Mieter, mit der Folge, dass das Shoppingcenter seine Attraktivität und damit Mieteinnahmen einbüßt.

Nachdem das OLG Rostock einem Vermieter wegen Verstoßes des Mieters gegen die Betriebspflicht nicht nur Schadensersatz und ein außerordentliches Kündigungsrecht zugesprochen hat, sondern auch die Möglichkeit, die Betriebspflicht notfalls zwangsweise durchzusetzen, erweist sich die Vereinbarung einer wirksamen Betriebspflicht im Mietvertrag als noch wichtiger. Diese sollte in den AGB allerdings nicht zu streng (etwa durch das Verbot jeglicher Betriebsunterbrechungen) formuliert werden. Fehler in der Vertragsgestaltung können zur Unwirksamkeit sämtlicher betroffenen AGB-Klauseln (Betriebspflicht, Sortimentsbindungspflicht und Konkurrenzschutz) führen.

Betriebsvorrichtungen als Gewerbesteuerfalle

Nicht zuletzt können sich aus der Vernachlässigung steuerrechtlicher Themen große Finanzierungsrisiken ergeben. Vermieter, die kraft Rechtsform gewerbesteuerpflichtig sind (oftmals firmierend als GmbH oder gewerblich geprägte GmbH & Co. KG), können die Gewerbesteuer für Gewinne aus der Verwaltung eigenen Grundbesitzes vermeiden, indem sie nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG die erweiterte Gewerbesteuerkürzung in Anspruch nehmen. Damit sind für sie die durch die Grundstücksvermietung erzielten Gewinne gewerbesteuerfrei. Eine wesentliche Voraussetzung ist jedoch, dass ausschließlich eigener Grundbesitz vermietet wird. Wird mit dem Mietgegenstand auch nur eine Betriebsvorrichtung mitvermietet, ist dieses Privileg für den Vermieter verloren. Denn die Betriebsvorrichtung zählt nicht zum Grundvermögen. Ist eine Vorrichtung für die sinnvolle Nutzung der Immobilie (unabhängig von dem konkreten Betrieb des Mieters) nicht zwingend geboten, ist sie für den gewerblich geprägten Vermieter „schädlich“. Denn sie führt nach dem Prinzip „Alles oder nichts“ dazu, dass auf alle Gewinne aus der Immobilienverwaltung zusätzlich Gewerbesteuer anfällt.

Schädliche Betriebsvorrichtungen können beispielsweise Lastenaufzüge, spezielle Lüftungsanlagen, Schaufensterbeleuchtungen und Laderampen sein. Als Merksatz gilt: Je spezieller die dem Mieter zur Verfügung gestellten Vorrichtungen sind, desto eher dienen sie – als Betriebsvorrichtung – nur dem Betrieb des Mieters. Lässt sich eine (Mit-)Vermietung der Betriebsvorrichtung nicht vermeiden, ist – trotz erhöhten Aufwands – oft eine separate Vermietung durch eine Drittgesellschaft sinnvoll.

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