Absage an die „Bugwellentheorie“

BGH verschärft erneut die Geschäftsleiterhaftung in der Insolvenz – Berücksichtigung auch der Passiva II bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit

Von Dr. Daniel Kassing, LL.M.

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Einleitung: Erstattungspflicht für Zahlungen nach Insolvenzreife

Die Erstattungspflicht für Zahlungen nach Insolvenzreife zählt nach wie vor zu den großen Berufsrisiken von Geschäftsleitern. Dies betrifft nicht nur Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften, die gemäß § 64 Satz 1 GmbHG oder §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG nach Insolvenzreife der Gesellschaft geleistete Zahlungen persönlich zu erstatten haben. Entsprechende Vorschriften finden sich etwa auch in § 130a HGB für das Personengesellschaftsrecht sowie in §§ 34 Abs. 3 Nr. 4, 99 Satz 1 GenG für die eingetragene Genossenschaft.

Der Begriff der Zahlungen im Sinne der vorgenannten Vorschriften ist dabei recht weit zu verstehen. Er betrifft nicht etwa nur Auszahlungen von einem im Guthaben geführten Konto der Gesellschaft. Denn solche auch kreditorisch genannten Konten sind in der Unternehmenskrise nicht unbedingt der Regelfall. Erfasst sind darüber hinaus auch Einzahlungen Dritter auf ein im Soll geführtes, auch als debitorisch bezeichnetes Konto der Gesellschaft. Hintergrund einer diesbezüglichen Erstattungspflicht ist, dass sich in diesem Fall die Forderung des kontoführenden Kreditinstituts gegen die Gesellschaft mindert und dabei ein Gläubiger der Gesellschaft – die Bank – zu Lasten der anderen Gläubiger eine Zahlung der Gesellschaft erhält. Jede Zahlung eines Dritten auf das debitorische Konto ist damit im Ergebnis eine Zahlung der Gesellschaft an die Bank. Ausnahmen von einer Erstattungspflicht ließ der Bundesgerichtshof (BGH) in diesem Zusammenhang mit Urteil vom 26.01.2016 (Az. II ZR 394/13) in den Fällen zu, in denen die Forderung ohnehin zur Sicherung an die Bank (etwa im Wege einer Globalzession) oder einen Dritten (etwa einen Lieferanten im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts) abgetreten war. Diese – auf den ersten Blick recht weitreichenden – Ausnahmen schränkte der BGH aber dadurch wieder ein, dass die Abtretung der Forderung vor Eintritt der Insolvenzreife erfolgt und die Forderung auch vor diesem Zeitpunkt werthaltig geworden sein muss. Eine weitere Einschränkung ergibt sich aus Urteilen des BGH vom 23.06.2015 (Az. II ZR 366/13) und 18.11.2014 (Az. II ZR 231/13), wenn nämlich mit der frei gewordenen Kreditlinie unmittelbar ein werthaltiger Gegenstand für die Gesellschaft erworben wird. Hieran knüpft allerdings die noch mit Rechtsunsicherheiten verbundene Frage an, in welchen Konstellationen denn ein werthaltiger Ausgleich mit dem Masseabfluss verbunden ist (siehe hierzu Silcher/Herrmann in: Deutscher AnwaltSpiegel 2018/3).

Feststellung der Zahlungsunfähigkeit

Die Erstattungspflicht für Zahlungen nach Insolvenzreife ist und bleibt damit ausgesprochen streng, auch weil sie nicht an einen Vermögensschaden der Gesellschaft anknüpft, sondern allein an die Zahlung aus dem Gesellschaftsvermögen. Der Insolvenzverwalter muss daher im Streitfall zunächst nur darlegen und beweisen, dass die Zahlungen erfolgt sind und dass die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfähig oder überschuldet war.

Hinsichtlich der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit spielt  eine jüngst veröffentlichte Entscheidung des BGH vom 19.12.2017 (Az. II ZR 88/16) den Insolvenzverwaltern zusätzlich „in die Karten“. Denn für die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es einer stichtagsbezogenen Gegenüberstellung der zu berücksichtigenden fälligen Verbindlichkeiten und liquiden Mittel des Schuldners, etwa in Form einer Liquiditätsbilanz. Seit einer Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahr 2005 ist von einer Zahlungsunfähigkeit regelmäßig auszugehen, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10% oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. Hierfür müssen wiederum die am Stichtag vorhandene und die binnen drei Wochen eingehende Liquidität den zum Stichtag fälligen Schulden gegenübergestellt werden. Nicht beantwortet hatte der BGH in diesem Zusammenhang allerdings die Frage, ob auch die binnen drei Wochen neu fällig werdenden Schulden – sogenannte Passiva II – zu berücksichtigen sind. Daher konnte man bislang so argumentieren, dass diese Schulden außen vor bleiben konnten und die Gesellschaft in der Krise eine sogenannte Bugwelle fälliger Verbindlichkeiten vor sich herschieben durfte, solange die erwarteten Liquiditätszuflüsse der nächsten drei Wochen die Unterdeckung zumindest auf weniger als 10% der fälligen Schulden reduzieren würden.

Einordnung und Praxishinweis

Diesem Verständnis hat der BGH nunmehr eine Absage erteilt und verdeutlicht, dass neben den zum Stichtag fälligen Schulden auch die binnen drei Wochen fällig werdenden Schulden zu berücksichtigen sind. Bereits im Jahr 2007 hatte der 1. Strafsenat des BGH zum Ausdruck gebracht, dass die Betrachtung der im Dreiwochenzeitraum flüssig zu machenden Mittel gerade keine rechtliche Einengung des Zahlungsunfähigkeitsbegriffs bedeuten solle, sondern dass die Betrachtung dieses Zeitraums der Prüfung diene, ob die Zahlungsfähigkeit kurzfristig wiederhergestellt werden kann. Die nunmehr erfolgte Klarstellung des 2. Zivilsenats bestätigt dies im Ergebnis und wird dazu führen, dass Insolvenzverwaltern der Nachweis einer Zahlungsunfähigkeit von kriselnden Gesellschaften generell leichter gelingen wird. Für Geschäftsleiter von vor der Veröffentlichung der Entscheidung des BGH vom 19.12.2017 bereits insolventen Gesellschaften könnte sich hingegen die Möglichkeit einer Exkulpation ergeben, wenn sie die Zahlungsunfähigkeit nach Maßgabe der bisherigen Lesart, also mit Bugwelle, ermittelt haben.

Zusätzlich hat der BGH allerdings verdeutlicht, dass – sofern die Buchhaltungsunterlagen die Insolvenzreife indizieren – der Geschäftsleiter für ein Bestreiten des Vorliegens der Insolvenzreife den Beweis für deren Unrichtigkeit antreten muss. Auch dies wird im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein. Geschäftsleitern ist daher dringend zu empfehlen, in der Unternehmenskrise fachkundigen Rat zur Überwachung der Insolvenzreife einzuholen, um eine persönliche Erstattungspflicht für Zahlungen der Gesellschaft zu vermeiden.

daniel.kassing@clydeco.com