Zweifel an der Sinnhaftigkeit bleiben, aber …

… BAG fordert auch bei Leiharbeit eine innerbetriebliche Stellenausschreibung

Von Tobias Grambow

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Einleitung

Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber verlangen, dass Arbeitsplätze vor ihrer Besetzung innerbetrieblich ausgeschrieben werden, § 93 BetrVG. Dabei handelt es sich zwar um ein zwingendes Mitbestimmungsrecht. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur innerbetrieblichen Stellenausschreibung besteht aber nur dann, wenn der Betriebsrat die generelle Ausschreibung zu besetzender Stellen verlangt. Dieses Initiativrecht kann nur (noch) für zukünftige Ausschreibungen ausgeübt werden, nicht für bereits erfolgte Stellenausschreibungen. In der Praxis vereinbaren Arbeitgeber und Betriebsrat die nähere Ausgestaltung – etwa wie lange vor der Besetzung die innerbetriebliche Ausschreibung erfolgen muss und in welcher Form. Kommt der Arbeitgeber seiner Pflicht zur innerbetrieblichen Ausschreibung eines Arbeitsplatzes nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, gibt dies dem Betriebsrat die Möglichkeit, die Zustimmung zur Einstellung oder Versetzung auf diese Stelle zu verweigern, § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG.

Praxisfälle

Streit zwischen Betriebsräten und Arbeitgebern gibt es immaer wieder bei der Auslegung des § 93 BetrVG und der Reichweite der Ausschreibungspflicht. Ein Streitpunkt ist dabei die Frage, ob auch Arbeitsplätze innerbetrieblich auszuschreiben sind, wenn auf diesen Arbeitsplätzen Leiharbeitnehmer eingesetzt werden sollen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) sieht hier gleichwohl eine Ausschreibungspflicht (vgl. BAG, Beschluss vom 15.10.2013 – 1 ABR 25/12). Das BAG begründet diese Sichtweise mit dem Wortlaut des § 93 BetrVG, nach dem der Betriebsrat die innerbetriebliche Ausschreibung von sämtlichen Arbeitsplätzen verlangen könne, die der Arbeitgeber zu besetzen beabsichtige. Das Gesetz verwende in § 93 BetrVG wie in § 99 Abs. 1 BetrVG den Begriff des „Arbeitsplatzes“. Das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Betriebsinhaber stünden, sei dabei ohne Bedeutung. Daher dürfe der Arbeitgeber Arbeitsplätze nicht ohne Zustimmung des Betriebsrats besetzen, selbst wenn er Leiharbeitnehmer einsetzen möchte. Die Vorschrift des § 93 BetrVG solle es dem Betriebsrat im Interesse der von ihm vertretenen Belegschaft ermöglichen, durch die Bekanntmachung der freien Beschäftigungsmöglichkeiten den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer sollten die Gelegenheit erhalten, sich auf die zu besetzenden Arbeitsplätze zu bewerben. Daran solle sich auch dadurch nichts ändern, dass die Stellen gar nicht für eigene Arbeitnehmer zur Verfügung stehen sollten. Neben dem Wortlaut der Vorschrift zieht das BAG auch den Sinn und Zweck des § 93 BetrVG heran. Allein hierdurch werde der Arbeitsplatz dem innerbetrieblichen Stellenmarkt nicht entzogen. So sei die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers bei der Besetzung von freien Arbeitsplätzen gegenüber bestimmten besonders geschützten Arbeitnehmergruppen eingeschränkt. Beispielsweise stehe schwerbehinderten Arbeitnehmern und den ihnen Gleichgestellten gegenüber ihren Arbeitgebern ein Anspruch auf eine Beschäftigung zu, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln könnten. Dies könne zu einem Vorrang des durch § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX geschützten Arbeitnehmers bei der Besetzung des einem Leiharbeitnehmer zugedachten Arbeitsplatzes führen.

Anforderungen durch das BAG

Die Ausschreibung muss aber, so das BAG in einer aktuellen Entscheidung, nicht die Möglichkeit der internen Bewerbung um eine direkte Anstellung eröffnen (BAG, Beschluss vom 07.06.2016 – 1 ABR 33/14). In der Stellenausschreibung dürfe der Arbeitgeber – wie im konkreten Fall – darauf hinweisen, dass das Einstellungsverfahren über ein internes Einstellungsportal für Zeitarbeitskräfte erfolge und Interessenten sich direkt bei den Personaldienstleistungsunternehmen zu bewerben hätten oder gebeten würden, mit einem der – näher benannten – Personaldienstleistungsunternehmen Kontakt aufzunehmen. Auch dies folge aus dem Wortlaut des § 93 BetrVG, in dem von „Arbeitsplätzen“ statt „Arbeitsverhältnissen“ die Rede sei. Zum anderen sei der Normzweck erfüllt, da erkennbar sei, dass im Betrieb zu besetzende Arbeitsplätze existierten, selbst wenn der Arbeitgeber selbst kein Arbeitsverhältnis begründen wolle. Etwas anderes könne sich jedoch ergeben, wenn es sich um einen Arbeitsplatz handele, bei dessen Besetzung ein besonders geschützter Arbeitnehmer einen „Vorrangschutz“ gegenüber einem Leiharbeitnehmer genösse, so das BAG.

Fazit

An der Sinnhaftigkeit einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung, die Stellen betrifft, die gar nicht durch eigenes Personal besetzt werden sollen, darf gezweifelt werden. Schließlich richtet sich die Stellenausschreibung an die Mitarbeiter des Betriebs und nicht an den Betriebsrat. Dieser hat im Rahmen des Verfahrens nach § 99 BetrVG zu prüfen, ob eigene Beschäftigte benachteiligt werden. Gleichwohl muss der Arbeitgeber die Vorgaben des BAG beachten und auch solche Stellen innerbetrieblich ausschreiben. Aber er muss eine Bewerbung zur direkten Anstellung nicht ermöglichen und die Stellenausschreibung auch nicht in diesem Verständnis gestalten.

grambow@buse.de