Wettbewerb in der Digitalisierung

Big Data und Kartellschäden im Fokus der GWB-Novelle

Von Dr. Thomas Funke

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Mit der aktuellen Kartellrechtsnovelle stärkt der deutsche Gesetzgeber die Wettbewerbsaufsicht für die Herausforderungen des digitalen Zeitalters. Der Staat will Unternehmenszusammenschlüsse in der Internetökonomie und den Einsatz von Daten im Geschäftsverkehr stärker auf Macht- und Missbrauchsmöglichkeiten hin kontrollieren. Einerseits werden neue Schranken gesetzt, andererseits soll die Wettbewerbskontrolle kleineren Marktteilnehmern die Chancen sichern, im Markt erfolgreich sein zu können. Das neue Kartellrecht bietet strategische Optionen, erhöht jedoch gleichzeitig die Anforderungen an die kartellrechtliche Compliance.

Neue Schwellenwerte für die Fusionskontrolle: Anmeldepflichten für M&A

Die Anmeldung von Unternehmenszusammenschlüssen beim Bundeskartellamt hing bislang ausschließlich von den Umsatzerlösen der Zusammenschlussbeteiligten ab. Eine Transaktion bedarf zumeist der Anmeldung beim Bundeskartellamt, wenn das Zielunternehmen und der Käufer einschließlich dessen verbundener Unternehmen weltweit zusammen mehr als 500 Millionen Euro umsetzen. Zudem müssen einer der Beteiligten in Deutschland wenigstens 25 Millionen Euro und ein anderer zumindest 5 Millionen Euro generieren. Erst nach Freigabe darf das Vorhaben vollzogen werden.

Künftig besteht eine Anmeldepflicht bei wesentlicher Aktivität der Beteiligten in Deutschland auch dann, wenn das Transaktionsvolumen zumindest 400 Millionen Euro beträgt. Damit sollen Zusammenschlüsse der staatlichen Kontrolle unterzogen werden, bei denen das Target zwar niedrige Umsätze erzielt, aber bereits über erhebliche Marktbedeutung verfügt. So verfügen Internetunternehmen häufig über gewaltige Nutzerzahlen, lange bevor sich ihre Marktbedeutung in Umsatzerlösen ausdrückt. Auch in anderen innovationsgetriebenen Branchen wie der Biotechnologie sind Umsatzerlöse zurückliegender Zeiträume mitunter weniger aussagekräftig als der Wert der gewerblichen Schutzrechte. Der Transaktionswert kann in diesen Fällen ein Indiz für die wettbewerbliche Relevanz eines Unternehmenskaufs bieten.

Auch wenn der Transaktionswert nicht immer ohne weiteres bestimmbar ist (etwa bei Stock-Options oder einem Earn-out), ist die neue Aufgreifschwelle eindeutiger als etwa marktanteilsbezogene Anmeldepflichten, wie etwa in Spanien oder Portugal. Der Transaktionswert ist regelmäßig im Unternehmenskaufvertrag dokumentiert, hingegen sind die Marktanteile abhängig von der geographischen und sachlichen Abgrenzung des relevanten Markts und daher streitanfällig.

Transaktionswertbezogene Anmeldepflichten sind im Fusionskontrollrecht der Vereinigten Staaten seit langem verankert. Innerhalb Europas kommt Deutschland (zusammen mit Österreich) eine Vorreiterrolle zu. Die Europäische Kommission prüft ebenfalls eine entsprechende Ergänzung der EU-Fusionskontrollverordnung, um Zusammenschlüsse insbesondere in Technologiebranchen besser kontrollieren zu können.

Die engere staatliche Kontrolle bedeutet zusätzlichen Aufwand für die betroffenen Unternehmen. Sie soll verhindern, dass marktbeherrschende Positionen entstehen oder verstärkt werden. Ist eine Fusion, ein Asset- oder Sharedeal erst einmal angemeldet, werden seine Auswirkungen auf den Wettbewerb geprüft. Dabei sind Prognosen gerade in den dynamischen Märkten der Internetökonomie mit erheblichen Unsicherheiten verbunden. So wurde vor wenigen Jahren gegen das seinerzeit führende Netzwerk Myspace ein kartellbehördliches Verfahren eingeleitet, das sich vor seinem Abschluss praktisch erledigte, da mit Facebook und Google längst andere Anbieter den Wettbewerb belebten oder sogar zu kontrollieren begonnen hatten.

Die neuen Fusionskontrollregeln stellen die Wettbewerbshüter daher vor eine Aufgabe, die mit den bisherigen Mitteln kaum verlässlich zu lösen ist: Mit welcher Sicherheit kann ein Sachbearbeiter im Bundeskartellamt vorhersagen, wie Verbraucher Innovationen annehmen, geschweige denn, welche disruptiven Technologien den Markt in naher Zukunft verändern werden?

Erweiterte Kriterien zur Prüfung von Marktmacht

Die Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) stellt außerdem klar, dass ein Markt auch dort bestehen kann, wo keine Gegenleistung in Geld gewährt wird. Weiterhin werden Daten als mögliche Quelle von Marktmacht identifiziert, die nicht missbraucht werden darf. Gegenüber Facebook prüft das Bundeskartellamt, ob in der Verwendung datenschutzwidriger Geschäftsbedingungen ein Missbrauch von Marktmacht liegt.

Wo Daten essentielle Voraussetzung für den Wettbewerb sind, dürfen sie nicht monopolisiert werden. Daher können abhängige Unternehmen einen Zugang zu Informationen oder eine Gleichbehandlung mit anderen Marktteilnehmern einfordern. Das EU-Recht für die Automobilwirtschaft sieht vor, dass Fahrzeughersteller auch einer markenunabhängigen Werkstatt die Daten zur Verfügung stellen müssen, die dort zur Wartung oder Reparatur benötigt werden. Für den Wettbewerb im automobilen Werkstatt- und Ersatzteilmarkt gewinnen auch solche Daten an Bedeutung, die drahtlos vom Fahrzeug an Service- oder Notrufzentralen übermittelt werden. So könnte der Kunde bestimmen, ob die automatische Information über eine Panne an die Vertragswerkstatt übermittelt wird oder an den ADAC.

Die kartellrechtlichen Schranken für die Datenwirtschaft dienen daher den Marktchancen kleinerer Unternehmen und der Wahlfreiheit der Verbraucher.

Kartellgeschädigte werden gestärkt

Weitere Anreize für wettbewerbskonformes Verhalten bieten die Regeln zum Kartellschadensersatz. Wer durch wettbewerbswidriges Verhalten geschädigt ist, hat in der gesamten EU Anspruch auf Ersatz und Zinsen. Dies gilt für die unmittelbaren Käufer der kartellierten Produkte ebenso wie für nachgelagerte Marktstufen. Dabei sind die prozessualen Möglichkeiten durch die Novelle und die ihr zugrundeliegende EU-Richtlinie verbessert worden, insbesondere durch ein gerichtliches Verfahren zur Offenlegung wesentlicher Dokumente, die Verlängerung von Verjährungsfristen und Beweiserleichterungen.

Bereits seit einigen Jahren fordern immer mehr Unternehmen den Ersatz von Kartellschäden ein. Zahlreiche Klagen von Lebensmittelindustrie und -handel richten sich bereits gegen das nationale Zuckerkartell. An das europaweite Kartell von Lkw-Herstellern werden ebenfalls umfangreiche Forderungen gestellt. Dabei sind die Feststellungen der Kartellbehörde über den Wettbewerbsverstoß bindend für die Zivilgerichte. Im Vordergrund stehen daher neben prozessualen Fragen meist die Auswirkungen des Kartells auf die Kläger. Wesentlich für die Schadensermittlung ist die Frage, wie der Kläger ohne das Kartell wirtschaftlich dagestanden hätte. Die Gerichte benötigen eine Grundlage für die Schadensschätzung nach § 287 ZPO, weshalb bei Kartellschadensklagen der Auswahl qualifizierter ökonomischer Gutachter eine hohe Bedeutung zukommt.

Die bislang von Klägern bemängelten Unzulänglichkeiten des Verfahrensrechts werden mit der Novelle in wesentlichen Teilen behoben. Für aussichtsreiche Klagen findet sich mittlerweile eine ganze Reihe von Prozessfinanzierern. Auch dies dürfte dazu beitragen, dass der Trend anhält. Sofern die Gerichtsverwaltungen hinreichende Kapazitäten bereitstellen, hat Deutschland gerade in Zeiten des Brexits eine gute Chance, im Wettbewerb mit anderen europäischen Gerichtsständen eine führende Position bei Kartellschadensverfahren zu behaupten.

thomas.funke@osborneclarke.com