Werthaltiger Ausgleich für masseschmälernde Zahlung nur in Ausnahmefällen

BGH verschärft Geschäftsführerhaftung in der Insolvenz/§ 64 GmbHG als „Schreckgespenst“ für Geschäftsführer

Von Dr. Erik Silcher und Matthias Herrmann, LL.M.

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Stellt ein Geschäftsführer trotz eingetretener Insolvenzreife der GmbH den Insolvenzantrag zu spät oder unterlässt er dies gar gänzlich, haftet er häufig in beträchtlicher Höhe. Nicht selten führt dies zu eigenen wirtschaftlichen Problemen, die in letzter Konsequenz in einer Privatinsolvenz münden können. Im Zuge einer Inanspruchnahme nach § 64 GmbHG kommt zudem § 15a InsO eine wesentliche Rolle zu. Er ist auch häufig Gegenstand von staatsanwaltlichen Ermittlungen aufgrund des möglichen Straftatbestands der Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4 InsO) sowie Haftungsgrundlage für die Insolvenzgläubiger (§ 823 Abs. 2 BGB).

Nach § 15a Abs. 1 InsO hat der Geschäftsführer einer GmbH im Fall des Eintritts einer Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) unverzüglich, spätestens aber innerhalb von drei Wochen nach deren Eintritt, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft zu stellen. Sodann greift das sogenannte Masseerhaltungsgebot, das besagt, dass der Geschäftsführer die noch verbliebene Masse im Interesse der Gläubiger aufrechtzuerhalten hat und keinen Gläubiger exklusiv befriedigen darf.

Werthaltiger Ausgleich oder nicht?

In einer Vielzahl von Urteilen hat der BGH bereits seine gläubigerfreundliche Sichtweise verdeutlicht, und auch zukünftig ist kein Umdenken zu erwarten.

Mit seinem Urteil vom 22.06.2017 (Az. 23 U 3769/16) hat hingegen das OLG München nun eine neue Runde im Ringen um den Begriff der masseschmälernden Zahlungen im Sinne von § 64 GmbHG eingeläutet.

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts stellen die Überweisungen von Löhnen und Gehältern einschließlich der Arbeitgeberanteile der Sozialversicherungsbeiträge, Zahlungen für sonstige Dienstleistungen sowie die Bezahlung von – sofort verbrauchtem – Benzin, Gas und Strom masseschmälernde Zahlungen im Sinne des § 64 GmbHG dar und begründen damit einen Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer. Und das, obwohl der BGH zuletzt durch Urteil vom 26.01.2016 (Az. II ZR 394/13) klargestellt hat, dass eine Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenz­reife entfällt, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung durch eine Gegenleistung ausgeglichen wird.

Wiederum in dem der Entscheidung des BGH vom 04.07.2017 (Az. II ZR 319/15) zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Geschäftsführer der späteren Insolvenzschuldnerin Zahlungen auf Löhne, den Bezug von Energie, Wasser und Kaffeeautomatenservice sowie Dienstleistungen der Telekommunikation, des Internets und des Kabelfernsehens nach Eintritt der Insolvenzreife geleistet, wofür er im eröffneten Insolvenzverfahren durch den bestellten Insolvenzverwalter im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG in Haftung genommen wurde.

Grundsätzlich sind Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht für Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind (§ 64 Satz 2 GmbHG). Auch im vorliegenden Sachverhalt folgte das Gericht den Ausführungen des Insolvenzverwalters und gab den Klageanträgen dem Grunde und der Höhe entsprechend statt.

Entscheidungsbegründung

Der BGH stellte noch einmal klar, dass dem Grunde nach jede Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife als mit den Gepflogenheiten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers nicht vereinbar zu erachten ist. Nur wenn eine masseschmälernde Zahlung in einem unmittelbaren Zusammenhang gleichwertig mit ihr ausgeglichen wird, sieht der BGH hierin keine Schmälerung der Insolvenzmasse. Auch steht der unmittelbare Zusammenhang in keinerlei Verbindung zu dem anfechtungsrechtlich relevanten Bargeschäft.

Wie bereits zuvor angedeutet, stellt sich jedoch die Frage, ob und, wenn ja, welcher Massezufluss der getätigten Zahlung zugrunde lag. Hierzu müsste ein sogenannter Aktivtausch vorliegen, bei dem im wirtschaftlichen Ergebnis eine masseschädliche Zahlung entfällt (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2014 – Az. II ZR 231/13).

Überraschenderweise wurden nun auch Zahlungen für die Energieversorgung (Strom, Wärme, Wasser), Telekommunikationsdienstleistungen, Internet und Kabelfernsehen als entgegen der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns einer insolventen Gesellschaft erachtet, da diese die verwertbare Aktivmasse für die Gläubiger nicht erhöhen. Laut BGH sind derartige Zahlungen nur dann als pflichtenkonform zu erachten, wenn deren Vornahme erforderlich gewesen wäre, um einen sofortigen Zusammenbruch eines auch in der Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens zu verhindern. Die Zahlung wäre daher nach § 64 Satz 2 GmbHG zur Abwendung eines größeren Schadens für die Gläubiger entschuldigt (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2015 – Az. II ZR 366/13). In dem der BGH-Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt sei dies weder festgestellt noch ersichtlich gewesen.

Der BGH hat mit dieser Entscheidung eine Vielzahl ungeklärter Fragen offengelassen, über die noch zu entscheiden sein wird, zumal Energie- und Telekommunikationskosten in der Vergangenheit als existentielle Verbindlichkeiten erachtet wurden.

Hinsichtlich der Arbeits- oder Dienstverhältnisse verneinte der BGH eine Gleichwertigkeit der Gegenleistung, da diese die Aktivmasse weder erhöht noch erhält. Dies ist strittig, da der Insolvenzmasse auch bei einer Vergütung von Mitarbeitern ein entsprechender Gegenwert (Arbeitsleistung) zufließt, zumal ein Unternehmen ohne zur Verfügung stehende Mitarbeiter kaum fortgeführt werden kann.

Auch dem im Rahmen eines „Coffee Service“ gelieferten Kaffee, als geringwertigem, typischerweise zum alsbaldigen Verbrauch bestimmten Gut, sprach der BGH eine Verwertbarkeit ab. Aus diesem Grund sind geringwertige Verbrauchsgüter regelmäßig nicht für einen Ausgleich geeignet. Jedenfalls bei fehlender Verwertbarkeit ist für eine Vermutung, dass der gezahlte Preis dem Wert der Gegenleistung entspricht, um die Bewertung handhabbar zu machen, von vornherein kein Raum.

Empfehlung

Aus Sicht der haftenden Geschäftsführer ist die Norm des § 64 GmbHG derart unglücklich konzipiert, dass lediglich eine Masseschmälerung und keine zusätzliche Gläubigerbenachteiligung vorausgesetzt wird, anders als nach § 133 Abs. 1 InsO. Dieser Unterschied kommt insbesondere bei der Globalzession zum Tragen, die eine Abtretung sämtlicher Forderungen an das Kredit­institut umfasst. Bei sämtlichen GmbH-Geschäftsführern sollten aufgrund der neuesten Rechtsprechung von nun an noch schneller die Alarmglocken schrillen. Es sollten rechtzeitig ein entsprechendes Frühwarnsystem installiert sowie qualifizierte Unternehmensberatung in Anspruch genommen werden. Eine Exkulpation kommt nur dann in Betracht, wenn sie sich, nach umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragen fachlich qualifizierten Person haben beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskon­trolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 26.01.2016 – Az. II ZR 394/13 –, Rn. 34, juris; BGH, Urteil vom 27.03.2012 – Az. II ZR 171/10 – Rn. 15 ff., juris).

Schließlich hat der Geschäftsführer geeignete organisatorische Vorkehrungen zu treffen, die es ihm ermöglichen, die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens laufend im Auge zu haben. Bei ersten Anzeichen einer Krise ist er gehalten, sich durch Aufstellung einer Überschuldungsbilanz einen Überblick über die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft zu verschaffen.

erik.silcher@silcher.com

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