Streiken bis der Arzt kommt?

Illegale Aktionen gefährden unsere rechtsstaatliche Streikkultur
Von Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. (Suffolk)

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Es ist eine „wundersame Spontanheilung, die in Deutschlands Gesundheitsgeschichte eingehen wird.“ So schrieb das Handelsblatt in seiner Ausgabe vom 10.10.2016. Diesen ätzenden Sarkasmus sind wir von unserer Wirtschaftspresse nicht gewohnt. Was war passiert?

In der ersten Oktoberwoche 2016 kam es bei den Fluggesellschaften TUIfly GmbH und Air Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG zu arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen, die es in dieser Form seit 30 Jahren in der Bundesrepublik nicht mehr gegeben hat. Von insgesamt 1.200 Crewmitgliedern meldeten sich etwa 500 arbeitsunfähig. Insgesamt rund 350 Flüge fielen aus. Allein am Wochenende vom 08./09.10.2016 kam es zu mehreren Hundert Arbeitsunfähigkeitsmeldungen. Abends am 07.10.2016 machte die Arbeitgeberseite bereits weitreichende Zugeständnisse („Garantie“ von „Tarifrechten“ für die kommenden drei Jahre, die Beibehaltung des Sitzes der TUIfly in Hannover auch für drei Jahre, Erhalt der Arbeitsverträge der Arbeitnehmer sowie Fortführung der Arbeitnehmervertretungsstrukturen – so kann man es Medienberichten entnehmen). Und am 09.10.2016 wurde die Arbeit wiederaufgenommen.

Vor der Massenkrankheit hatte das Management der beiden Fluggesellschaften Pläne einer Restrukturierung bekanntgegeben. Die Touristiksparte von TUIfly wollte man mit Air Berlin zusammenführen. Ein dadurch entstehender Synergieeffekt wäre zum Beispiel ein Einsparpotential von etwa 20% des Entgeltniveaus. Stattdessen ist jetzt nach Expertenmeinungen durch die Aktionen ein Schaden von mindestens 6 Millionen Euro entstanden, andere Schätzungen gehen von einer Schadenshöhe im zweistelligen Millionenbereich aus.

Kein Arbeitskampf ohne Gewerkschaft

Handelte es sich bei diesen Aktionen um einen Streik? Arbeitsrechtlich betrachtet sicher nicht. Und es liegt nahe, hier sogar von einer doppelten Rechtswidrigkeit im arbeitsrechtlichen Sinn zu sprechen: Denn die zuständigen Gewerkschaften ver.di und Vereinigung Cockpit (VC) leugnen eine Beteiligung, ja sogar die bloße Duldung der Aktion. Dann sind die Aktivitäten auf jeden Fall streikrechtlich illegal, da keine zuständige Gewerkschaft durch Übernahme der Verantwortung sie zum rechtmäßigen Streik qualifiziert.

Es geht aber noch weiter: Otto Rudolf Kissel, Nestor des Arbeitskampfrechts und Präsident des Bundesarbeitsgerichts a.D., widmete in seinem 2002 erschienenen und untertreibend als „Leitfaden“ untertitelten Werk „Arbeitskampfrecht“ den „weiteren“ Kampfmitteln der Arbeitnehmerseite ein eigenes Kapitel. Da findet sich auch das „Go sick“. Kissel definiert es als kollektive Verhaltensweise, bei der sich eine Anzahl von Arbeitnehmern arbeitsunfähig meldet, um Druck, besonders Verhandlungsdruck, auf die Arbeitgeberseite auszuüben, und zwar aufgrund einer gemeinsamen Verabredung. Nach Kissel ist das „Go sick“ eine Form des rechtswidrigen Arbeitskampfs – und sogar eine unehrliche. Es handele sich nicht nur um eine Verletzung des Arbeitsvertrags und eine Täuschung der Arbeitgeberseite. Denn, so Kissel, die Nichterfüllung der Arbeitspflicht wird nicht ehrlich durch Streik herbeigeführt, sondern durch angebliche Krankheit nur vorgetäuscht.

„Go sick“ ist kein Streik

In der Bundesrepublik hat sich seit den 70er Jahren keine Gewerkschaft mehr bereitgefunden, eine „Go sick“-Aktion als Arbeitskampfmittel zu benutzen oder auch nur zu billigen. Die 7-Punkte-Prüfung, der jeder rechtmäßige Streik standhalten muss (Tarifbezogenheit, Wahrung der Friedenspflicht, Wahrung der Gemeinwohlbelange, Verhältnismäßigkeit, Ultima-Ratio-Prinzip, Kampfparität, faire Verhandlungsführung), kommt bei „Go sick“ überhaupt nicht zur Anwendung. Es ist kein verbandsgetragener, von einer anerkannten Gewerkschaft eingeleiteter oder mindestens übernommener Streik. Der verbandsgetragene Streik mit seinen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen ist überhaupt erst der Grund dafür, dass unsere Rechtsordnung Streik als rechtmäßige Störung des Arbeitsverhältnisses anerkennt. Aktionen, die nicht von anerkannten Gewerkschaften zum rechtmäßigen Streik qualifiziert werden, sind wilde Streiks. Und wilde Streiks können noch nicht einmal zum Abschluss eines Tarifvertrags als Streikziel führen. Denn der Arbeitgeberseite steht in dieser Form der Auseinandersetzung kein tarifrechtlich relevanter Verhandlungspartner gegenüber (vgl. § 2 TVG).

Zum „Go sick“ ist bisher eine relevante Gerichtsentscheidung bekanntgeworden. Am 31.01.1978 wertete der BGH eine „Go sick“-Aktion, die sich interessanterweise auch im Luftverkehrsbereich abspielte, bei den Fluglotsen, als Verletzung der Regeln des fairen Arbeitskampfes und vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (Az. VI ZR 32/77). Das Urteil enthält nicht nur Hinweise zur Verantwortlichkeit einer Gewerkschaft, wenn sie „Go sick“-Aktionen zwar innerlich ablehnt, aber im Ergebnis doch fördert, zum Beispiel durch Sympathieäußerungen. Um eine deliktsrechtliche Verantwortung zu vermeiden, ist dann eine klare und sichtbare Distanzierung der Gewerkschaft vom Geschehen erforderlich – mindestens. Sonst droht die Haftung als Anstifterin oder Gehilfin, die zivilrechtlich Mittätern gleichstehen (§ 830 BGB). Man findet im Urteil auch noch einen Hinweis auf die Taktik der Umkehrung der im Arbeitskampf wirkenden Ebenen. Das „Go sick“ ersetzt den direkten Konflikt der Sozialpartner durch den Angriff auf die Individualbeziehungen der einzelnen Arbeitsverhältnisse. Und das geschieht mit dem Ziel, sich dem Risiko von Gegenmaßnahmen der Arbeitgeberseite zu entziehen.

Im Fall TUIfly und Air Berlin ist bisher nicht klar, ob Arbeitnehmer tatsächlich die Massenkrankmeldung verabredeten, um Druck auf die Arbeitgeberseite auszuüben. Wenn es so war, handelt es sich bei dieser „Go sick“-Aktion nicht nur um einen wilden Streik und damit eine Verletzung des Arbeitsvertrags, sondern auch um eine Täuschung. Und damit, das deutete Otto Kissel nur an, um strafrechtlich relevantes Verhalten (§ 263 StGB). Klare Worte fand dazu bisher aber noch niemand. Stattdessen wollten sich, nach Medienberichten, die zuständigen Verbände Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA) und Bundesverband der Deutschen Luftverkehrswirtschaft (BDL) zu dem Vorgang nicht äußern. Auf den Websites beider Verbände war bisher kein einschlägiger Eintrag unter den Suchbegriffen „TUIfly“ und „Air Berlin“ zu finden (Stand: 17.10.2016). Nun fragen sich die betroffenen Mitgliedsunternehmen sicher, womit sie die nicht vorhandene mediale und ideelle Rückendeckung ihrer Verbände verdienen. Ein Wegducken der Verbandsfunktionäre wird das Problem nicht lösen.

Ganz im Gegenteil: Sehr zu Recht wurde in Analysen schon darauf hingewiesen, dass die Massenkrankmeldung bei TUIfly und Air Berlin äußerst effektiv Druck auf die Arbeitgeberseite ausübte. Da half es auch nichts mehr, etwa 1.000 Arbeitnehmer mit Prämien von 250 bis 500 Euro zu Sonderschichten zu bewegen.

Was tun gegen „Go sick“?

Wichtig ist jetzt: Wilde Streiks müssen als das benannt werden, was sie sind. Nämlich rechtswidrige Kampagnen, deren Protagonisten sich nicht auf das Grundrecht der Arbeitskampffreiheit berufen können. Das muss vor allem und zuerst für „Go sick“-Aktionen gelten. Denn dieses „weitere“ und illegale Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmerseite ist aufgrund der praktisch erwiesenen Durchschlagskraft sehr verführerisch. Hier gibt es einen Unterschied zu anderen illegalen Kampfmitteln, wie Betriebsbesetzung, Betriebsblockade, Boykott. Bei denen zeigt sich zwar auch ein gewisses Druckpotential. Das kann man aber mit „Go sick“ nicht vergleichen, vor allem schon deshalb nicht, weil Besetzen, Blockieren und Boykottieren als illegale Handlungen tatsächlich und rechtlich sehr gut fassbar und sanktionierbar sind. Das ist bei „Go sick“-Aktionen anders.

Rechtspolitisch könnte man zur Eindämmung des Problems an einen Prima-facie-Beweis denken, um in der gerichtlichen Aufarbeitung von „Go sick“-Aktionen das Prozessrisiko für die teilnehmenden Arbeitnehmer zu erhöhen. Nach den Regeln des Anscheinsbeweises spricht dann bei einer Massenkrankmeldung im engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Restrukturierungssituation (etwa Ankündigung der Arbeitgeberseite, eine Betriebsänderung durchführen zu wollen) die Lebenserfahrung für den Einsatz eines rechtswidrigen Arbeitskampfmittels. Daran knüpfen sich dann individualrechtliche Folgen wie Schadensersatzansprüche der Arbeitgeberseite und sozial gerechtfertigte Kündigung wegen Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit. Wann im konkreten Fall eine Massenkrankmeldung vorliegt, könnte man in entsprechender Anwendung der Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG bestimmen.

lelley@buse.de