In Fesseln

Eine Betrachtung der aktuellen Rechtsprechung des BGH und des AGH Hamm zu Syndikusrechtsanwälten

Von Markus Hartung

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Einführung

Damals, als es noch keine Syndikusrechtsanwälte gab, sondern nur Syndikusanwälte, an deren Anwaltseigenschaft der BGH erhebliche Zweifel hatte, war die Welt noch einfach: Anwälte, also die niedergelassenen, selbständigen, in eigener Kanzlei, waren die Unabhängigen. Die Guten. An ihrer Anwaltseigenschaft zweifelte niemand, egal, womit sie ihren Tag verbrachten, Hauptsache, sie waren nirgendwo angestellt und frei von jeglichen Weisungen. Dass es Mandatsverträge gibt, aufgrund derer Anwälte sich schon etwas sagen lassen müssen, oder dass es lukrative Mandantenbeziehungen gibt, die man, komme, was da wolle, keinesfalls riskieren möchte, oder dass es auch bei Anwälten angestellte Personen mit Anwaltszulassung gibt, die wiederum durch den Arbeitsvertrag gebunden und Weisungen ausgesetzt sind – egal. Ein Berufsbild des Anwalts gab es und gibt es nicht, und das Berufsbild, das manchmal durch die Rechtsprechung oder durch Gespräche mit Verbandsvertretern geistert, kann man nach den neueren Untersuchungen von Hellwig zum tiefbraunen Ursprung dieses Berufsbilds (Hellwig, AnwBl. 2015, 2 ff.) gar nicht mehr verwenden, ohne schamrot zu werden (oder sich als Ignorant zu outen).

Anders die juristisch ausgebildeten Angestellten in Unternehmen: Die waren, egal, was sie taten, keine Anwälte. Die majestätische Gleichheit des Gesetzes verbietet es bekanntlich den Reichen wie den Armen, unter Brücken zu schlafen oder zu betteln, und so behandelte es auch Sachbearbeiter wie General Counsels in gleicher Weise. Auch wenn Letztere den Vorstand bei schwierigsten Entscheidungen berieten und eine Verantwortung schultern mussten, für die es in der Welt der niedergelassenen Anwälte mindestens fünf gestandene Anwälte brauchte, um das zu toppen – trotzdem, alles keine Anwälte. Weil sie eben angestellt und deshalb nicht unabhängig waren. Da konnte man sagen oder schreiben, was man wollte, man musste sich mit der aufgewärmten Weisheit „Papier ist geduldig“ der Generalanwältin Kokott begnügen, und gehaltvoller wurde die Debatte dann nicht mehr.

Die Neuregelung seit Januar 2016

Es kam dann bekanntlich alles anders, inzwischen haben wir Syndikusrechtsanwälte, die Kämpfe der Vergangenheit sind erledigt. Happy End. Jedenfalls überwiegend. Ganz ohne Auseinandersetzung geht es nicht, denn jetzt geht es um die Frage, was „anwaltliche Tätigkeit“ i.S.d. § 46 Abs. 3 BRAO ist: Diese liegt nur dann vor, wenn die Tätigkeit „fachlich unabhängig und eigenverantwortlich“ durchgeführt wird. Außerdem ist nach § 46 Abs. 4 BRAO erforderlich, dass die Tätigkeit frei von solchen Weisungen ausgeübt werden muss, die „eine eigenständige Analyse der Rechtslage und eine einzelfallorientierte Rechtsberatung ausschließen“. Das war die Sachbearbeiterklausel: Denn die Vorstellung, dass nun jeder juristische Häkchenmacher als Anwalt zugelassen werden könnte, erschien nicht nur den Apologeten der Reform als unpassend.

Entscheidungen des BGH und des AGH Hamm

BGH und AGH Hamm hatten sich unlängst mit dieser Sachbearbeiterklausel zu befassen. Bei Versicherungen spricht man allerdings nicht von Sachbearbeitern, sondern von „Schadensanwälten“, und dort geht es darum, ob die juristische Beinfreiheit innerhalb von verschiedenen sehr dichten und detaillierten Regelwerken ausreichend ist, um noch von einer weisungsfreien Tätigkeit sprechen zu können. Im Fall der BGH-Entscheidung [BGH vom 01.08.2017 – AnwZ (Brfg) 14/17] ging es um betriebsinterne Regelungen einer Branche, nämlich um die Verrechnungsgrundsätze und Auslegungsbeschlüsse eines Rückdeckungspools. Dem Fall des AGH Hamm (AGH Nordrhein-Westfalen vom 28.04.2017 – 1 AGH 63/16) lagen die umfassenden Kodifizierungen Allgemeiner und Besonderer Versicherungsbedingungen zugrunde. Innerhalb solcher Regelwerke bestehen unstreitig nur noch geringe Beurteilungsspielräume bei Tatbestandsvoraussetzungen. Die Deutsche Rentenversicherung wollte das nicht als anwaltliche Arbeit anerkennen, Stichwort: Häkchenmacher. Der BGH wurde nicht direkt laut, aber doch deutlich, denn nach seiner Auffassung spielt das für die Frage der Weisungsfreiheit keine Rolle. Vielmehr komme es jeweils auf die Rechtsnatur der Regelungen an. O-Ton BGH: „Handelt es sich um auf seine anwaltliche Tätigkeit bezogene Weisungen des Arbeitgebers in Gestalt von betriebsinternen Regelungen, kann dies der Unabhängigkeit seiner Tätigkeit entgegenstehen (…). Handelt es sich hingegen um Regelungen, die nicht als Weisungen im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erfolgen und an die – wie vorliegend – auch der Arbeitgeber des Syndikusrechtsanwalts gegenüber Dritten (…) gebunden ist, werden die fachliche Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der Tätigkeit des Syndikusrechtsanwalts nicht berührt. Letzteres gilt unabhängig von der Dichte und Detailliertheit der Regelungen. Sowohl das Gesetzesrecht als auch vertragliche Bestimmungen – etwa in Gestalt von allgemeinen Geschäftsbedingungen – können die für ein Rechtsverhältnis maßgebliche Rechtslage umfassend und detailreich regeln mit der Folge, dass für den Bearbeiter bei der rechtlichen Beurteilung nur ein geringer oder kein Spielraum verbleibt.“ (BGH a.a.O., Rz. 12). Das ist auch alles logisch und wird durch einen weiteren Test bestätigt: Macht jemand Ansprüche gegen eine Versicherung geltend, müsste sich dessen (externer) Anwalt auch an dieses Regelwerk halten, weil er den Anspruch bei Außerachtlassung des Regelwerks nicht erfolgreich durchsetzen könnte. Niemand käme auf die Idee, das dann nicht als anwaltliche Arbeit zu bezeichnen. Warum soll man da die internen und externen Anwälte unterschiedlich behandeln?

Zwischenergebnis

Weisungsfreiheit bedeutet also nicht: frei von einschränkenden Regelungen oder Vorgaben, sondern: Allgemeine Regeln sind für die Prüfung der Weisungsfreiheit unschädlich, mögen sie auch noch so detailreich sein. Gibt es hingegen interne Anweisungen bezogen auf die individuelle Tätigkeit und wird das Arbeitsverhältnis davon geprägt, wird man schon an der Weisungsfreiheit zweifeln können und auch müssen (zu weiteren Rechtsfragen der Syndikuszulassungsfragen vgl. den instruktiven Beitrag von Huff, BRAK-Mitt. 5/2017, 203 ff.).

Kanzleiangestellte Anwälte

Während das alles nachvollziehbar erscheint und man sich also damit anfreundet, dass auch der als Schadensanwalt bezeichnete Sachbearbeiter anwaltliche Tätigkeit ausübt, fragt man sich für angestellte Kanzleianwälte, wie es mit der Weisungsfreiheit dort bestellt ist. Nach dem derzeitigen Rechtszustand könnte man das allerdings ignorieren, denn alles das, was anwaltliche Tätigkeit ausmacht, fragt man sich nur bei den Anwälten, die bei nichtanwaltlichen Arbeitgebern angestellt sind. Ist man bei einem Anwalt beschäftigt, braucht man das alles nicht – die Anwaltseigenschaft des Arbeitgebers adelt die Tätigkeit des Associates, im Sinne von Charakterisierung der Associate-Arbeit als anwaltliche Arbeit. Der Lateiner sagt: „Plane qualis dominus, talis et servus“, wir erkennen: „Wie der Herr, so’s Gescherr“. Insoweit hat sich nicht viel geändert, im Gegenteil. Dieser Zustand ist wie früher, nur mit einem Unterschied: Inzwischen ist ausdrücklich geregelt, dass man als Anwalt auch bei einem anderen Anwalt angestellt sein darf. Die vielen sich daraus ergebenden Konfliktherde – gerade zwischen Direktionsrecht des anwaltlichen Arbeitgebers und auf Seiten des Associates dem Postulat der Unabhängigkeit und dem Verbot, Bindungen einzugehen, welche die berufliche Unabhängigkeit gefährden können – sind nach wie vor nicht geregelt, damit muss der Associate alleine klarkommen. Befriedigend ist das nicht, aber es ist schon seit Jahrzehnten so unbefriedigend, dass man es fast als liebgewordene Tradition betrachten möchte. Nach einer Formulierung von Henssler haben sich „die Notwendigkeiten der Praxis dem normierten Berufsbild überlegen gezeigt“. Eleganter kann man die normative Kraft des Faktischen kaum beschreiben (grundsätzlich dazu Hartung, Großsozietäten und die Anwaltschaft, in Festschrift für Michael Oppenhoff, Köln 2018, S. 37 ff.).  F

Der Beitrag spiegelt die persönliche Auffassung des Autors wider.

markus.hartung@law-school.de