„Go West“

Im Blickpunkt: Die Beratung deutscher Technologieunternehmen beim Gang in die USA

Von Dr. Sven Greulich, LL.M. EMBA, und Barbara Hasse

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Der US-Markt für Venture-Capital- und Private-Equity-Finanzierungen boomt. Das gilt gerade auch für grenzüberschreitende Investitionen: Mit rund 15 Milliarden US-Dollar haben US-Investoren deutschen Unternehmen im ersten Quartal 2017 bereits dreimal so viel Geld zur Verfügung gestellt wie in den zwei Jahren zuvor. Vor allem junge deutsche Technologieunternehmen können und sollten von diesem Trend profitieren und das Finanzierungs- oder Expansionsprojekt „Go West“ in Angriff nehmen.

Dabei sind allerdings nicht nur die juristischen Herausforderungen vielfältig. Im Folgenden seien exemplarisch lediglich einige immer wiederkehrende Fragen herausgegriffen. Für eine umfassendere Darstellung, insbesondere für junge deutsche Technologieunternehmen und ihre Investoren, verweisen wir auf unseren Guide „Go West – Venture Financings and Expansion Projects in the United States“, abrufbar HIER.

Investorensuche und Flip

Ist es schon für amerikanische Unternehmen nicht einfach, in den großen Tech-Hubs wie Silicon Valley, New York oder Boston einen Investor für sich zu gewinnen, ist die Herausforderung für deutsche Unternehmen, die von außen in das weltweit größte unternehmerische Ökosystem für Venture Capital einsteigen wollen, noch schwieriger. Gründe hierfür sind unter anderem mangelnde Kontakte sowie die noch immer bestehende Präferenz der meisten Investoren für den Heimatmarkt. Mit dem notwendigen Kontaktaufbau kann man aber schon in Deutschland beginnen, etwa durch deutsche Kapitalgeber mit guten Verbindungen in die USA.

Den Zugang zum Markt erleichtert sich das Unternehmen auch, wenn es als US-Gesellschaft agiert, was nicht zuletzt zu einer besseren Bewertung führt und steuer- sowie haftungsrechtliche Vorteile mit sich bringen kann. Die beliebteste US-Rechtsform hierfür ist die Delaware Inc., die als besonders unternehmerfreundlich gilt und deren Gründung ohne großen Kosten- und Zeitaufwand von Deutschland aus möglich ist. Die zunächst „leere“ US-Gesellschaft wird anschließend oft durch einen sogenannten Flip mit Leben gefüllt. Das heißt, die (Gründungs-)Gesellschafter tauschen ihre Anteile an der deutschen Gesellschaft gegen Anteile an der US-Gesellschaft, die die neue Muttergesellschaft wird.

Ein Flip will aber gesellschafts- und steuerrechtlich gut vorbereitet sein. So behandelt das deutsche Steuerrecht den Flip wie eine Veräußerung, bei der auch stille Reserven aufgedeckt werden. Auch verlangt das US-Steuerrecht, dass die neue US-Muttergesellschaft keine bloße Briefkastenfirma sein darf.

US-Venture-Capital-Finanzierungen

Finanzierungsvereinbarungen mit US-Investoren weisen wie die Vertragswerke aus dem deutschen Markt Regelungen zu Liquidationspräferenzen, Tag-/Drag-along-Rechten, Garantien oder zum Verwässerungsschutz auf. Im Detail gibt es jedoch einige Unterschiede in den Marktusancen, weshalb sich die Beratung durch eine in beiden Rechtsordnungen versierte Anwaltskanzlei empfiehlt. So werden etwa in den USA keine General Disclosures in die Garantien einbezogen; vielmehr werden diese von Investoren misstrauisch beäugt. Dahingegen sind die (spezifischen) Garantien meist weder zeitlich noch in der Höhe begrenzt. So mancher Gründer schläft zudem besser mit dem Wissen, dass in den USA üblicherweise keine persönlichen Garantien verlangt werden. Auch der Verwässerungsschutz der Investoren unterscheidet sich. Wo deutsche Verträge eine Kapitalerhöhung vorsehen, enthalten US-Verträge Anpassungen der Umwandlungsrate der Vorzugsanteile, da US-Steuerbehörden das deutsche Vorgehen als steuerpflichtige Dividendenauszahlung ansehen würden.

Risiken beim Eintritt in den US-Markt

Aber auch, wenn ein deutsches Technologieunternehmen „nur“ in den US-Markt expandieren will, gilt es zahlreiche rechtliche Rahmenbedingungen zu beachten. Neben datenschutz- und markenrechtlichen Angelegenheiten, auf die an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden soll, verdient bei innovationsstarken Unternehmen oftmals das Thema „Trade-Secrets“ erhöhte Aufmerksamkeit.

Dass Trade-Secrets, also Betriebsgeheimnisse, hier erwähnt werden, mag zunächst überraschen. Aber gerade weil die deutschen Betriebsgeheimnisse eher wirtschaftlich als rechtlich relevant sind, unterschätzen vor allem junge Unternehmen ihre Bedeutung in den USA; auch das erfordert eine kompetente Beratung.

Die Rechtslage ist dort momentan erheblich im Fluss, da es nach einer Gesetzesänderung im Jahr 2016 teilweise noch keine gefestigte Rechtsprechung gibt und die Bundesstaaten teilweise abweichende Regelungen treffen können. Als einheitlicher Grundsatz gilt jedoch, dass die widerrechtliche Offenlegung von Trade-Secrets zivil- und strafrechtlich verfolgt wird. Ein aktuelles, vielbeachtetes Beispiel verdeutlicht das mögliche Ausmaß: Ein ehemaliger Mitarbeiter der Alphabet-Tochter Waymo soll kurz vor seinem Ausscheiden Tausende vertrauliche Dokumente gestohlen und diese zuerst in seinem eigenen Unternehmen und später für Uber genutzt haben. Ihm drohen neben einer hohen Schadensersatzverpflichtung bis zu zehn Jahre Haft.

Trade-Secrets sind nur geschützt, wenn und solange sie geheim sind. Das Unternehmen muss deshalb in angemessener Weise den widerrechtlichen Zugriff auf die vertraulichen Informationen verhindern. Die Angemessenheit hängt unter anderem vom Wert der Informationen, dem Risiko der Weiterverbreitung und dem (nicht nur finanziellen) Aufwand möglicher Schutzmaßnahmen ab. Einige Behörden haben diesbezüglich Leitlinien veröffentlicht, deren Befolgung zwar sinnvoll ist, aber keine sorgfältige Compliance- und Risikobewertung ersetzen kann. Dies gilt auch für die Abfassung von Anstellungsverträgen von US-Mitarbeitern. Hier bedarf es unter anderem einer ausreichenden Information über die Immunität von Whistleblowern, will das Unternehmen den Schutz von Trade-Secrets gegen eigene Mitarbeiter durchsetzen.

Letztlich muss jedem Unternehmen bewusst sein, dass das Klage- und Haftungsrisiko in den USA höher ist als in Deutschland. Zum einen sind Prozesse günstiger, da die Gerichtsgebühren vergleichsweise niedrig sind, Anwälte oft reine Erfolgshonorare vereinbaren und der Kläger die Kosten der Gegenseite im Fall der Klageabweisung nicht tragen muss. Hinzu kommt, dass das amerikanische Recht Sammelklagen zulässt. Besonders misslich aus Sicht des Beklagten ist zudem, dass US-Zivilgerichte Sanktionen in Form sehr hoher Schadensersatzzahlungen verhängen können und dies regelmäßig auch tun.

Fazit

Eine Finanzierung durch US-Investoren oder ein gelungenes Projekt einer Expansion in den US-Markt können deutsche Technologieunternehmen auf ihrem Wachstumskurs entscheidend voranbringen. Eine durchdachte Vorbereitung und eine kompetente Beratung auf beiden Seiten des Atlantiks verbessern die Erfolgsaussichten deutlich.