Das Urlaubsrecht ist in Bewegung

Im Blickpunkt: Arbeitgebern droht nachteilige Entscheidung des EuGH

Von Susanne Schröder und Dr. Berit Kochanowski, LL.M.

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Das Urlaubsrecht ist wieder einmal in Bewegung geraten, nicht nur in Deutschland. Bereits in den vergangenen Jahren wurden durch verschiedene Entscheidungen des EuGH und in der Folge des BAG insbesondere die Grundsätze zum Verfall des Urlaubs, wie er in § 7 Abs. 3 BUrlG vorgesehen ist, stark verwässert. Der letzte Meilenstein dieser Entwicklung ist der Vorlagebeschluss des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 13.12.2016 [Az. 9 AZR 541/15 (A)]. Das BAG will durch den EuGH klären lassen, ob der Arbeitgeber europarechtlich verpflichtet ist, von sich aus einseitig und für den Arbeitnehmer verbindlich, die zeitliche Lage des Urlaubs festzulegen.

Der Generalanwalt Evgeni Tanchev ist in seinen Schlussanträgen in einem britischen Vorabentscheidungsverfahren (RS C 214/16) jedenfalls davon ausgegangen, dass den Arbeitgeber eine Verpflichtung trifft, für den Arbeitnehmer eine Möglichkeit zu schaffen, den bezahlten Jahresurlaub im Sinne von Art. 7 der RL 2033/88 in Anspruch zu nehmen. Die Arbeitnehmer können sich nach Auffassung des Generalanwalts unmittelbar auf diese europarechtlichen Grundlagen berufen.

Europarechtliche Grundlagen

Europarechtlich ist der Erholungsurlaub sowohl in der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung als auch in Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union geregelt. Daneben ist das Recht auf bezahlten Urlaub auch in mehreren internationalen Abkommen verankert. Diese Rechtsquellen haben vorrangig den Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer im Blick. Der Urlaub soll nach der Rechtsprechung des EuGH dem Arbeitnehmer ermöglichen, sich zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen. Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung auch stets betont, es handle sich hier um einen besonders bedeutsamen Grundsatz des Sozialrechts der Union.

Nach Auffassung des EuGH darf das Recht auf bezahlten Jahresurlaub nicht restriktiv ausgelegt werden (EuGH, Urteil vom 22.04.2010, Rs. C – 486/08, „Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols“). Der EuGH verkennt jedoch nicht, dass nationale Regelungen zulässig sind, die den Verlust des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub am Ende des Bezugszeitraums enthalten. Dies setze jedoch voraus, dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, diesen Anspruch auch zu realisieren (Urteil vom 10.09.2009, Rs. C-277/084 „Pereda“).

Rechtsprechung des BAG

Nach der Rechtsprechung des BAG ist Zweck des Urlaubs die Erholung und Wiederherstellung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers. Das Urlaubsrecht konkretisiert daher nach herrschender Meinung die Fürsorgepflichten des Arbeitgebers. Möglicherweise ist das Recht auf Urlaub aber noch viel mehr, nämlich eine Arbeitnehmerschutzvorschrift. So verstanden, umfasst es vielleicht auch eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zu seinem eigenen Schutz von den arbeitsvertraglichen Pflichten freizustellen. Genau dies will das BAG nun durch den EuGH klären lassen. In diese Richtung weisen auch die Erwägungen des Generalanwalts: Das Recht auf Jahresurlaub, wie es europarechtlich festgelegt ist, ist auch eine Maßnahme im Interesse der Gesundheit und der Sicherheit im Sinne von Art. 31 Abs. 1 der Charta (Schlussantrag des Generalanwalts in der RS C – 214/16, RN 33).

Das BAG war in den vergangenen Jahren als Folge der Rechtsprechung des EuGH wiederholt gezwungen, seine Rechtsprechung im Urlaubsrecht anzupassen. So hat das BAG bereits 2009 festgestellt, dass der Verfall des Urlaubs nicht eintreten kann, wenn der Urlaub krankheitsbedingt nicht in Anspruch genommen werden kann (BAG 24. 03.2009, 9 AZR 983/07). Mit seiner Entscheidung vom 19.06.2012 hat das BAG schließlich die Surrogationstheorie aufgegeben und festgehalten, dass der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs auch im Fall der Arbeitsunfähigkeit des aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidenden Arbeitnehmers ein reiner Geldanspruch ist (BAG Urteil vom 19.06. 2012, 9 AZR 652/10). Im selben Jahr entschied das BAG, dass ein Verfall der gesetzlichen Urlaubsansprüche auch im ruhenden Arbeitsverhältnis frühestens 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahrs eintreten kann (BAG Urteil vom 07.08.2012, 9 AZR 353/10).

Als konsequente Folge dieser Rechtsprechung entschied das BAG am 15.12.2015, dass dies auch hinsichtlich von Erholungsurlaub von Eltern in Elternzeit gilt. Danach kann abweichend von den Verfallsbestimmungen in § 7 Abs. 3 BUrlG Urlaub aus der Zeit vor der Elternzeit auch noch im Folgejahr genommen werden; dieses Jahr ist in der Folge jenes, das für das Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG maßgeblich ist. Daher ist nun davon auszugehen, dass insbesondere im Fall der krankheits- oder elternschaftsbedingten Abwesenheit ein Verfall des gesetzlichen Urlaubs frühestens 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahrs eintreten kann. Ausgangspunkt für die Vorlageentscheidung des BAG sind die Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 30.06.2016 in der Rechtssache C 178/15 „Sobczyszyn“: Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer den Jahresurlaub, den er wegen eines aus gesundheitlichen Gründen gewährten Genesungsurlaubs nicht zum ursprünglich festgelegten Zeitpunkt nehmen konnte, in einem anderen, vom Arbeitnehmer vorgeschlagenen Zeitraum zu gewähren, der auch außerhalb des Bezugszeitraums für den fraglichen Jahresurlaub liegen kann.

Der EuGH geht in dieser Entscheidung offenbar davon aus, dass es zur Wahrung es Urlaubsanspruchs eines Antrags des Arbeitnehmers bedarf. Dagegen hat der EuGH noch in seinem Urteil vom 12.06.2014 in der Rs. C –118/13 „Bollacke“ ausgesprochen, dass sowohl der Urlaubsanspruch als auch der Anspruch auf finanzielle Vergütung dieses Urlaubs im Fall des Ablebens des Arbeitnehmers ohne weiteres Zutun unmittelbar kraft der Richtlinie 2003/88 besteht.

Keine einheitliche instanzgerichtliche Rechtsprechung

Diese durchaus widersprüchlichen Ausführungen des EuGH haben zu einem unterschiedlichen Verständnis der Gewährung des Urlaubs im Schrifttum geführt, das sich auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung widerspiegelt. Das LAG Berlin (Urteil vom 12.06.2014, 21 SA 221/14) und das LAG München (Urteil vom 06.06.2015, 8 SA 982/14) haben nämlich die Auffassung vertreten, dass der Arbeitgeber verpflichtet sei, den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers von sich aus zu erfüllen. Wenn der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht nachkomme und daher der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers verfalle, hat der Arbeitgeber nach Auffassung beider Landesarbeitsgerichte Schadensersatz in Form eines Ersatzurlaubs zu leisten; dieser Ersatzurlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten. Nach Auffassung des LAG München kommt es dabei nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer einen Urlaubsantrag gestellt hat. Das LAG München begründete seine Rechtsauffassung damit, dass der Urlaubsanspruch sowohl nach nationalem deutschen Recht als auch nach Unionsrecht dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten diene und daher der Zielrichtung nach zum Arbeitsschutzrecht gehöre. Für das Arbeitsschutzrecht gelte, dass der Arbeitgeber seinen Pflichten zum Gesundheitsschutz auch ohne vorherige Aufforderung nachzukommen habe.

So sieht es auch der Generalanwalt: Danach darf nicht vom Arbeitnehmer verlangt werden, etwas zu unternehmen, um eine entsprechende Möglichkeit für den Verbrauch von Jahresurlaub zu schaffen; dies sei Sache des Arbeitgebers. Wäre dies anders, würde nach Auffassung des Generalanwalts das Recht des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub über das den Mitgliedstaaten nach der RL 2033/88 zustehende Ermessen hinaus zu stark eingeschränkt (a.a.O., RN 73).

Das LAG Düsseldorf war anderer Meinung. Um einen solchen Schadensersatz zu begründen, bedürfe es eines vorhergehenden Urlaubsverlangens des Arbeitnehmers, weil dem Arbeitgeber gerade nicht die Pflicht obliege, dem Arbeitnehmer Urlaub zu erteilen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.07.2016, Az. 9 Sa 31/16). Das Europarecht schütze nur jenen Arbeitnehmer, der daran gehindert sei, seine Urlaubsansprüche zu realisieren, und nicht auch jenen, der untätig bleibe.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG verfällt der im Urlaubsjahr nicht genommene Urlaub des Arbeitnehmers nur dann nicht, wenn Übertragungsgründe nach § 7 Abs. 3 BUrlG vorliegen. Eine Übertragung des Jahresurlaubs in das nächste Kalenderjahr ist nach dem Gesetzeswortlaut nur möglich, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im durch das LAG München entschiedenen und nun durch das BAG dem EuGH vorgelegten Fall lagen keine Übertragungsgründe im Sinne des Gesetzes vor. Folgt man der bisherigen Auffassung des BAG, so wäre der Arbeitgeber nicht verpflichtet, den Urlaub ohne Antrag oder Wunsch des Arbeitnehmers im Urlaubsjahr zu gewähren und ihn dem Arbeitnehmer somit „aufzuzwingen“.

Entscheidung des EuGH steht an – Praxistipp

Nach Auffassung des Generalanwalts können hingegen etwaige nach nationalem Recht bestehende zeitliche oder sonstige Beschränkungen der Ausübung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub nicht zur Anwendung kommen, wenn der Arbeitgeber niemals die Möglichkeit zum Urlaub geschaffen habe. Damit tritt ein Verfall des Urlaubs nicht ein. Folgt der EuGH der Auffassung des Generalanwalts, hätte der Arbeitgeber für den Fall, dass er für den Arbeitnehmer keine Möglichkeit zum Verbrauch des Jahresurlaubs geschaffen hat, in letzter Konsequenz bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine finanzielle Vergütung für die gesamte Dauer der Beschäftigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu leisten.

Besondere Brisanz hat diese Rechtsauffassung für Fälle einer „Scheinselbständigkeit“; denn das wirtschaftliche Risiko der Zusammenarbeit mit „Einmannunternehmen“ wird dadurch vervielfacht.

Bis zur Klärung der dem EuGH vorgelegten Rechtsfragen in den beiden Verfahren kann man Arbeitgebern nur empfehlen, die Arbeitnehmer rechtzeitig vor Beendigung des laufenden Urlaubsjahrs zum Verbrauch etwaiger noch bestehender Urlaubstage ausdrücklich und nachweislich aufzufordern. Der große Vorzug des deutschen Urlaubsrechts, das es bisher ermöglichte, „Urlaubsmathematikern“, die gezielt Urlaubstage nicht in Anspruch nehmen, um möglichst hohe Urlaubsansprüche anzusammeln und sich diese gegebenenfalls bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszahlen zu lassen, durch Nutzung der Verfallsbestimmung des § 7 Abs. 3 BUrlG zu begegnen, droht nun verlorenzugehen. Ob das BAG im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH eine Unterscheidung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und Zusatzurlaub aufrechterhält, bleibt abzuwarten.